Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 29-04-2013, BZ9159, 773313 vv 13-50

Bergen op Zoom

zaak/rolnr.: 773313 VV EXPL 13-50

vonnis in kort geding d.d. 29 april 2013

inzake

tegen

Eiseres wordt hierna genoemd ‘Bart’s Retail’ en gedaagden (ook) afzonderlijk (respectieve¬lijk) ‘de V.O.F.’, ‘[vennoot 1]’, ‘[vennoot 2]’ en ‘[X]’.

1. Het verloop van het geding

2. Het geschil

2.2 Gedaagden weerspreken de vordering.

3. De beoordeling

3.2 Bart’s Retail baseert haar vorderingen sub 1 tot en met 4 op voornoemde feiten en de daaruit – naar haar idee – blijkende toerekenbare tekort¬komingen van de V.O.F., [vennoot 1] en [vennoot 2] in de na¬ko¬ming van hun verplichtingen uit zowel de franchise- als de huurovereen¬komst, bestaan¬de uit het opgebouwd hebben van een beta¬lingsachterstand terzake huurpen¬ningen, franchise¬fee en inkoopvergoedingen van producten, welke per 22 april 2013 in totaal een bedrag beliep van € 19.789,87, en voorts uit het nalaten de winkel conform de franchise¬overeenkomst te ex¬ploiteren, waardoor Bart’s Retail aanzien¬lijke omzet- en reputatieschade lijdt, hetgeen de ontbinding van de franchise- en huurovereenkomst per 3 april 2013 recht¬vaardigde. Bart’s Retail stelt voorts dat [vennoot 1] de winkel thans onrecht¬matig exploiteert waardoor haar goede naam wordt geschaad en dat hij en [X] de zaak op zodanige wijze onder de aandacht van de pers hebben gebracht dat geen recht is gedaan aan de werke¬lijkheid en welk handelen als laster moet worden gekwalifi¬ceerd, hetgeen als zijnde onrecht¬matig de grondslag vormt voor de vordering sub 5.

3.3 De V.O.F., [vennoot 1] en [X] hebben ten verwere naar voren gebracht dat een goede exploitatie sinds de verlenging van de overeenkomsten in 2009, waarbij de franchisefee en huurvergoeding zijn aangepast gebaseerd op de eco¬nomisch succesvolle voorafgaande jaren, niet mogelijk is gebleken en dat de bedrijfsvoering door Bart’s Retail onmogelijk is gemaakt. Weersproken is voorts dat sprake is (geweest) van een betalingsachterstand, zodat Bart’s Retail niet gerechtigd was vooruitbetaling van te leveren goederen te eisen en ten onrechte de leveringen van goederen zijn gestaakt. Door het staken van die leveringen was de eenmans¬zaak, die de exploitatie inmiddels had overgenomen, genoodzaakt de winkel te sluiten. Dat zij vervolgens met producten van andere leveranciers de exploitatie heeft hervat, maar dan niet onder de naam van Bakkerij Bart, had vooral ten doel schade te beper¬ken, nu salarissen doorbetaald moesten worden. [vennoot 1] en [X] betwisten zich laster¬lijk te hebben uitge¬laten, nu zij de overeenkomsten, gelet op de uitwerking daarvan, in hun optiek terecht als een ‘wurgcontract’ hebben geduid en de relatie tussen Bart’s Retail en de fran¬chisenemers als ‘slavernij’ kan worden aangemerkt, waarbij sprake is van uitbuiting van on¬dernemers en kar¬telvorming.

3.4 [vennoot 2] heeft ten verwere naar voren gebracht dat het niet in haar macht ligt aan de vorde¬ringen te voldoen, nu zij zich door [vennoot 1] buitenspel gezet voelt, en dat zij slechts een spoe¬dige afwikkeling van de V.O.F. wenst. [vennoot 2] zou graag zien dat de contractuele weg van de prijsbepaling door een deskundige wordt gevolgd en constateert dat iedere communicatie met [vennoot 1] thans (nagenoeg) onmoge¬lijk is, hetgeen haar heeft gedwongen tot het voeren van een separate kort gedingprocedure om hem tot medewerking aan de beëindiging van de V.O.F. te bewegen.

3.5 Naar aanleiding van het debat van partijen en gelet op de sub 1a genoemde beschikking wordt uitgegaan van een voldoende spoed¬eisend belang van Bart’s Retail bij haar vorderin¬gen terzake de ontrui¬ming en het staken van de gesteldelijk inbreukmakende activiteiten. Niet, althans niet vol¬doende ge¬moti¬veerd, is ge¬steld waarin het spoedeisend belang terzake de geldvorderingen is gelegen, zodat de vorderingen sub 3 en 4 zullen worden afgewezen.

3.6 In een procedure tot het treffen van een voorlopige voorziening dient de vordering slechts te worden toegewezen als met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen. In de procedure is voorts, gezien de aard, met name het spoedeisend karakter, geen plaats voor na¬dere bewijslevering of diepgravende onderzoeken. Gelet daarop is de onderhavige vordering tot ontrui¬ming, waarbij de voorzieningenrechter wordt gevraagd vooruit te lopen op een oor¬deel om¬trent de beëindiging van een huurovereenkomst, slechts toewijsbaar indien boven re¬delijke twijfel verheven is dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd.

3.7 Te dien aanzien wordt vooropgesteld dat, hoewel in zowel de franchiseovereenkomst als de huurovereenkomst is opgenomen dat deze onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en dat bij einde van de ene overeenkomst de andere ook eindigt, dit er niet toe leidt dat sprake is van een gemengde overeenkomst met eigen regels en dat daardoor de wettelijke bepalingen, meer in het bijzonder de artikelen 7: 290 e.v. BW, terzijde worden geschoven. Beide over¬eenkomsten kunnen immers op zichzelf genomen los van elkaar bestaan. Dit leidt ertoe dat voor het einde van ieder van de overeenkomsten eigen regels gelden, waaronder, voor wat betreft de huurovereenkomst, de (semi-)dwingendrechtelijke huurbeschermingsbepalingen bedrijfsruimte. De bepalingen in de huurovereenkomst, die aangeven dat de huur eindigt als de franchiseovereenkomst eindigt, zijn in strijd met deze huurbeschermingsbepalingen. Hoe¬wel in de rechtspraak (vooralsnog) geen eensgezind¬heid bestaat over het antwoord op de vraag of (en zo ja, onder welke voor¬waarden) de rechter be¬dingen kan goedkeuren die voor¬zien in het zonder rechterlijke tussen¬komst eindigen van de huurovereenkomst op instigatie van de verhuurder, moet wor¬den vastgesteld dat de betreffende bedingen in de onderhavige huurovereenkomst zijn goed¬gekeurd zoals bedoeld in het artikel 7:291 BW. Gelet daarop moet er vooralsnog van worden uitgegaan dat deze be¬dingen op de voet van lid 1 van voor¬noemd artikel niet vernietigbaar zijn en tussen partijen gelden.

3.8 Nu de huurovereenkomst op grond van het beding in artikel 10f eindigt op het moment waarop de franchiseovereenkomst is ontbonden, dient te worden beoordeeld of deze ontbin¬ding in rechte stand zal kunnen houden.

3.9 Bart’s Retail heeft de ontbinding gestoeld op wanbetaling en het staken van de ex¬ploitatie door de V.O.F. en haar vennoten. [vennoot 1] heeft de wanbetaling betwist en stelt dat het staken van de exploi¬tatie slechts het ge¬volg was van het ten onrechte staken van de leveringen door Bart’s Retail. [vennoot 1] kan in dit betoog evenwel niet worden gevolgd. Uit de overgelegde cor¬respondentie kan worden afgeleid dat de V.O.F. op 25 maart 2013 de factuur over week 11 van 2013 niet had voldaan en dat deze factuur ook niet zou worden voldaan. Dat het hier een vooruit¬betaling voor nog te leveren goederen betrof, zoals door [vennoot 1] ter zitting is gesteld, wordt niet ingezien, nu de factuur zag op leveringen gedaan in de week van 11 maart tot en met 17 maart 2013. Met het uit¬blijven van de betaling was Bart’s Retail op grond van de bij de franchiseovereenkomst overeengekomen Algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden ge¬rech¬tigd levering van producten te staken, zodat van schuldeisers¬verzuim – voor zover het betoog van [vennoot 1] daartoe strekt – geen sprake was. Daarbij is voorts nog in aanmerking ge¬nomen dat [vennoot 1] voorafgaand aan de wanbetaling wijziging had gebracht in de bedrijfsvoe¬ring, door zich onder een andere (handels)naam te doen inschrijven in het han¬delsregister van de Kamer van Koophandel – hetgeen in strijd lijkt met de franchiseovereen¬komst – zon¬der zich daarover met Bart’s Retail te ver¬staan, zodat voorstelbaar is dat Bart’s Retail [vennoot 1] strikt aan de bepalingen van de franchiseovereenkomst hield.

3.10 Nu voorts als onweersproken vaststaat dat [vennoot 1] de exploitatie van de winkel heeft ge¬staakt, moet voorshands worden geoordeeld dat Bart’s Retail op grond van artikel 17h van de franchise¬overeenkomst gerechtigd was deze met onmiddellijke ingang te ontbinden. Dat deze ontbinding niet gerechtvaardigd was is niet gesteld en is ook overigens niet gebleken.

3.11 Het vorenstaande leidt tot het voorlopig oordeel dat de franchise- en huurovereenkomst met ingang van 3 april 2013 zijn geëindigd en dat de V.O.F. en [vennoot 1] vanaf die datum niet (langer) gerechtigd zijn gebruik te maken van de winkel. Dit gebruik is strijdig met het non-concurrentiebeding in artikel 27 van de franchiseovereenkomst en is jegens Bart’s Retail ook onrechtmatig en behoeft door haar niet (langer) te worden geduld. De vorderingen sub 1, tot het ontruimen van de winkel, en sub 2, tot het staken van inbreukmakende activiteiten zijn jegens de V.O.F. en [vennoot 1] dan ook toewijsbaar, met dien verstande dat, nu [vennoot 1] het feitelijk in zijn macht heeft aan de veroordelingen te voldoen, de gevorderde dwangsom slechts jegens hem zal worden uitgesproken en naar redelijkheid gematigd en aan een maximum gebonden tot de hierna te vermelden bedragen.

3.12 Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. [vennoot 1] stelt met voortzet¬ting van de exploitatie (verdere) schade te beperken, maar heeft daarbij slechts oog voor de schade voor de V.O.F. en haar ven¬noten en ziet voorbij aan de door Bart’s Retail onweersproken gestelde reputatie- en omzet¬scha¬de. Aan beperking van deze laatste schade komt in het licht van de vastgestelde onrechtmatige gedragingen doorslaggevend gewicht toe.

3.13 De voorzieningenrechter ziet geen grond om de gevorderde machtiging van Bart’s Retail om de ontruiming zelf uit te (doen) voeren, desnoods met inroeping van de sterke arm, toe te wijzen. Deze wijze van ontruiming berust immers niet op de wet. Artikel 556 lid 1 Rv schrijft voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder. Onverenigbaar met die regel is dat de voorzieningenrechter Bart’s Retail niettemin zou machtigen om zelf de ontrui¬ming te bewerkstelligen; in zoverre derogeert artikel 556 lid 1 Rv bij ontruimingsbeslissingen aan artikel 3:299 BW.

3.14 Bij de beoordeling van het sub 5 gevorderde verbod om over Bart’s Retail en haar organisatie te berichten is uit¬gangspunt dat dit een beperking vormt op het grondrecht van vrijheid van meningsuiting dat aan [vennoot 1] en [X] toekomt op grond van artikel 10 lid 1 EVRM. Dit recht kan volgens het tweede lid van dat artikel slechts worden beperkt indien deze beperking bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is, bijvoorbeeld ter bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. Van een beperking die bij de wet is voorzien, is sprake wanneer de uitlatingen onrechtmatig zijn in de zin van arti¬kel 6:162 BW. Bij de beantwoording van de vraag of dit zich hier voordoet, staan twee fundamentele rechten tegenover elkaar, te weten het recht van Bart’s Retail op bescherming van haar eer en goede naam en aan de andere kant het recht van [vennoot 1] en [X] op vrijheid van meningsuiting. Het antwoord op de vraag welk van deze rechten zwaarder weegt, moet worden gevonden door een afweging van alle ter zake dienende omstandigheden van het geval. Bij de afweging van die omstandigheden dienen ook de maatschappelijke belangen te worden betrokken die tegenover elkaar staan, namelijk enerzijds het belang dat individuele burgers niet door publicaties of publieke uitlatingen worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat mis¬stan¬den die de samenleving raken niet door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek kunnen blijven voortbestaan.

3.15 Te dien aanzien wordt vooreerst vastgesteld dat het betoog van [vennoot 1] en [X] dat sprake is (geweest) van een wurgcontract en dat deze misstand zich ook ten aanzien van andere franchisenemers voordoet geen steun vindt in de door Bart’s Retail overgelegde jaarcijfers over de jaren vanaf 2007, waaruit weliswaar blijkt van afnemende winstcijfers in de jaren 2010 en 2011, maar waaruit ook kan worden afgeleid dat de privé-uitgaven onverminderd hoog bleven en eerst in 2012 sprake was van een forse ver¬mindering van de winst. De stelling van Bart’s Retail dat de afname van de winst (vooral) te wijten is aan het feit dat [vennoot 2] als gevolg van de op handen zijnde echtscheiding niet langer in de winkel werkzaam was, is door [vennoot 1] weersproken, alsook de juistheid van de overge¬legde jaarcijfers. Niet weersproken is echter dat de V.O.F. sinds 2004 in staat is gebleken het bij aanvang geleende bedrag van € 364.000,00 volledig af te lossen. Voorts is niet gebleken dat [vennoot 1] zich in de jaren na 2009, waarin partijen de aanpassing van de huurvergoeding en franchisefee overeenkwamen, op enig moment – althans vóór 2012 – tot Bart’s Retail heeft gewend met klachten over de onmogelijkheid van een rendabele exploitatie. Ook is niet feitelijk onderbouwd dat andere ondernemers problemen in die zin hebben ondervonden of ondervinden. Nu aldus niet, althans onvoldoende, is gebleken dat de gestelde verdenkingen steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal, kan voorshands niet tot het oordeel worden gekomen dat sprake is van een misstand als door [vennoot 1] en [X] gesteld en dient aan het belang van Bart’s Retail om verschoond te blijven van de verdachtmakingen terzake doorslaggevend gewicht te worden gehecht. De vordering sub 5 is dan ook toewijsbaar, met dien verstande dat de gevorderde dwangsom naar redelijkheid zal worden gematigd en aan een maximum zal worden gebonden tot de hierna te vermelden bedragen.

3.16 Nu [vennoot 2] zich niet persoonlijk aan met de overeenkomsten strijdig of onrechtmatig gedrag heeft schuldig gemaakt en onweersproken heeft gesteld het ook niet in haar macht te hebben om daaraan een einde te maken, zullen de vorderingen jegens haar worden afgewezen.

3.17 De V.O.F., [vennoot 1] en [X] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter:

veroordeelt de V.O.F. en [vennoot 1] om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis de gehuurde bedrijfsruimte aan het Hof van den Houte 160 te Etten-Leur geheel te ontruimen en met alle zich daarin bevindende zaken en personen, tenzij deze laatste het eigendom van Bart’s Retail zijn, te verlaten en de sleutels ter beschikking van Bart’s Retail te stellen;

veroordeelt de V.O.F. en [vennoot 1] tot staking van de inbreukmakende activiteiten in de ge¬huurde bedrijfsruimte aan het Hof van den Houte 160 te Etten-Leur en bepaalt dat [vennoot 1] aan Bart’s Retail een dwangsom verbeurt van € 1.000,00 voor iedere dag dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 50.000,00;

verbiedt [vennoot 1] en [X] direct dan wel indirect berichten over Bart’s Retail, dan wel haar (franchise)organisatie en/of aan haar gelieerde ondernemingen te verspreiden en bepaalt dat [vennoot 1] en [X] aan Bart’s Retail een dwangsom verbeuren van € 500,00 voor iedere keer dat zij in strijd handelen met dit verbod, tot een maximum van € 25.000,00;

veroordeelt de V.O.F., [vennoot 1] en [X] hoofdelijk, en wel zo dat wanneer de een be¬taalt, de ander zal zijn bevrijd, in de aan de zijde van Bart’s Retail gevallen kosten van dit geding, tot deze uit¬spraak begroot op € 1.618,33 waaronder € 400,00 als salaris voor de ge¬machtigde van Bart’s Retail;

verklaart bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.H. Goossens, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2013, in tegenwoordigheid van de griffier.