Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 10-04-2013, BZ9110, 740003 cv 12-8101 en 760430 cv 13-1177

Tilburg

vonnis in hoofdzaak en in vrijwaring d.d. 10 april 2013

in de (hoofd)zaak met zaak/rolnr.: 740003 CV EXPL 12-8101

tegen:

en in de zaak (in vrijwaring) met zaak/rolnr.: 760430 CV EXPL 13-1177

tegen:

Partijen zullen hierna De Wever (eiseres in hoofdzaak), [X] (gedaagde in hoofdzaak en eiseres in vrijwaring) en [Y] (gedaagde in vrijwaring) genoemd worden.

1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 maart 2013. De Wever is ter zitting verschenen in de persoon van de heer [Z], hoofd facilitaire zaken en vastgoed, bijgestaan door haar gemachtigde mr. De Cock. [X] is in persoon ter zitting verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde mr. Buur. Partijen hebben ter zitting hun standpunten nader toegelicht en zijn over en weer in de gelegenheid gesteld op elkaars stellingen te reageren. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier aantekening gehouden. De conclusie van antwoord in reconventie en de op voorhand toegezonden stukken ten behoeve van de comparitie zijn aan de processtukken toegevoegd en maken deel uit van de stukken waarop beslist wordt.

1.4. Ten slotte is vonnis bepaald in zowel de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak.

I. aan de Wever te betalen een bedrag van € 79.804,49 aan onbetaalde huurpenningen over 2010, 2011 en 2012;

II. aan de Wever te betalen een bedrag van € 36.323,28 zijnde de nog onbetaalde (voorschot) betalingen voor bijkomende leveringen en diensten over de jaren 2010, 2011 en 2012;

III. aan de Wever te betalen primair, een bedrag van € 18.041,73 aan verschuldigde boetes ex artikel 14.2 van de algemene bepalingen te vermeerderen met de boetes die na de dagvaarding nog verschuldigd zijn geworden, dan wel, subsidiair, veroordeling tot betaling van de wettelijke rente over de vervallen huurtermijnen en de door gedaagde verschuldigde voorschot betalingen voor de bijkomende kosten, vanaf de maandelijkse vervaldata tot de dag der voldoening;

IV. aan de Wever te betalen de buitengerechtelijke kosten ad € 2.975,--;

V. aan de Wever te betalen de kosten van de procedure, waaronder begrepen een bedrag aan salaris gemachtigde en de nakosten.

2.2. [X] heeft verweer gevoerd en concludeert tot niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vordering met veroordeling van de Wever in de kosten van de procedure, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

2.3. In reconventie vordert [X] terugbetaling van een door haar onder De Wever gestorte waarborgsom groot € 3.040,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 18 april 2012.

2.4. De Wever voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [X] in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad.

I. [Y] te veroordelen om aan haar in vrijwaring te betalen, al datgene waartoe [X] als gedaagde in in de hoofdprocedure jegens De Wever mocht worden veroordeeld met inbegrip van de kostenveroordeling;

II. [Y] te veroordelen in de kosten van de vrijwaringsprocedure.

3.2. [Y] is, hoewel behoorlijk gedagvaard, niet ter zitting verschenen en heeft ook niet tijdig een schriftelijk antwoord ingediend of om uitstel verzocht, zodat tegen deze verstek is verleend.

5.1 Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft De Wever ter onderbouwing van haar vordering aangevoerd dat [X] als huurder aangemerkt dient te worden. Het huurcontract uit 2000 dat De Wever met [Y] had is op enig moment op naam van [X] komen te staan en daarin is nooit meer verandering gekomen. Het mag zo zijn dat [X] haar bedrijf heeft terugverkocht aan [Y], dat maakt van [Y] niet opnieuw huurder. Voor zover [X] zich op contractovername beroept heeft te gelden dat de Wever daarmee niet heeft ingestemd, terwijl haar instemming voor een contractovername wel vereist is. Een formele indeplaatsstelling heeft evenmin plaatsgevonden. [X] is daarom aanspreekbaar op de niet betaalde huurpenningen en de kosten van de bijkomende leveringen. Wegens te late betaling is verder een boete verschuldigd alsmede de contractuele rente. Ten slotte zijn ook buiten rechte kosten gemaakt die voor rekening van [X] behoren te komen, aldus steeds De Wever.

5.2 [X] stelt dat zij sinds 1 januari 2010 niet meer als huurder aangemerkt kan worden. Zij heeft haar bedrijf verkocht aan [Y] en daarvan is melding gemaakt bij De Wever. De Wever heeft vervolgens ingestemd met [Y] als huurder, feitelijk is sprake van contractovername in de zin van artikel 6:159 lid 1 BW. Niet zij is aanspreekbaar op de huurpenningen, maar [Y]. Dat betekent dat ook alle bijkomende vorderingen afgewezen moeten worden, aldus [X].

De kantonrechter overweegt als volgt:

5.3. In essentie draait het om de vraag of na de verkoop van de onderneming Fysiofit door [X] aan [Y] in 2010 voor wat betreft het huurcontract een contractovername is gerealiseerd. Indien dat het geval is heeft De Wever niets meer te vorderen van [X] en moet de vordering worden afgewezen. Is geen sprake van een contractovername is [X] huurder gebleven en is zij in beginsel aanspreekbaar op betaling van de huurpenningen die – onbetwist – onbetaald zijn gebleven. Verder bestaat geen discussie over de hoogte van de verschuldigde huur of de looptijd van het huurcontract. Ook is duidelijk dat een langs juridische weg gerealiseerde indeplaatsstelling niet heeft plaatsgevonden.

5.4. Voor contractsovername is op grond van artikel 6:159 lid 1 BW vereist een tussen degeen die partij is bij het over te dragen contract (in casu [X])en degene aan wie het contract wordt overgedragen ([Y]) opgemaakte akte en medewerking aan de overdracht door de derde, de andere contractspartij ( De Wever). Over het bestaan van de vereiste akte tussen [X] en [Y] bestaat geen geschil. De vraag waar het feitelijk om gaat is of De Wever haar medewerking aan de overdracht heeft gegeven. Deze medewerking kan in elke vorm worden verleend en hoeft niet altijd te worden gegeven in de vorm van een uitdrukkelijke verklaring. De verklaring kan ook besloten liggen in een of meer gedragingen of zelfs in een stilzwijgen. Of dat laatste voldoende is, is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. Het enkele stilzwijgen zal zonder bijkomend handelen in de regel onvoldoende zijn. Er mag niet veronderstellenderwijs van worden uitgegaan dat medewerking is verleend.

5.5 Uit de feitelijke gang van zaken moet worden afgeleid dat er tussen De Wever en [Y] contact over de overname van het contract is geweest en dat De Wever met die overname heeft ingestemd. Er is geen enkele andere verklaring denkbaar voor het feit dat De Wever [Y] in maart 2010 eerst facturen heeft gestuurd, waarna zij in april 2010 een op naam van [Y] gesteld huurcontract heeft gestuurd. Niet alleen blijkt daaruit dat De Wever bekend was met de wisseling van eigenaar van Fysiofit, maar ook dat tegen voortzetting van de onderneming in het gehuurde door de nieuwe eigenaar geen bezwaar bestond. Het contract wordt immers op diens naam gesteld.

5.6 De Wever heeft op de comparitie aangegeven dat de facturen naar de onderneming Fysiofit gestuurd zijn. Aan de eveneens op de factuur voorkomende naam dient volgens De Wever niet te veel waarde worden toegekend. De kantonrechter deelt dat standpunt niet. Het factureringsproces is niet ongewijzigd doorgelopen. Er is ook geen sprake van de situatie dat [Y] op aan [X] gerichte facturen is gaan betalen, waarop De Wever niet gereageerd heeft. De facturen zijn aangepast door De Wever die daarvoor zelf gehandeld moet hebben. Met de tenaamstelling wordt vervolgens tot uitdrukking gebracht wie De Wever tot betaling verplicht ziet.

5.7 Het is in dit geval niet alleen bij het verzenden van gewijzigde facturen gebleven, De Wever heeft vervolgens een contract gestuurd dat op naam van [Y] gesteld is. De Wever moet worden toegegeven dat dit contract niet getekend retour is gekomen, maar dat is niet nodig om medewerking aan de contractovername aan te kunnen nemen. Het gaat immers niet om een nieuw contract, maar om voortzetting van het oorspronkelijke contract. In het in april 2010 aan [Y] gestuurde contract wordt nog altijd vermeld dat de huurovereenkomst per 1 december 2000 is ingegaan, precies zoals dat in het eerste contract met [Y] stond. Ook wordt uitgegaan van dezelfde huurprijs en hetzelfde moment waarop een eerste huurverhoging plaats kon vinden. Hieruit blijkt dat het niet de bedoeling van De Wever was een heel nieuw contract aan te gaan, maar dat het feitelijk ging om voortzetting van het bestaande contract, maar dan weer op naam van [Y]. Was De Wever daarmee niet akkoord gegaan, dan had zij dit contract niet aan [Y] gestuurd.

5.8 Weliswaar is als belangrijke wijziging in het contract een opmerking over onderhuur aan [X] gemaakt, maar de kantonrechter ziet daarin niets anders dan dat De Wever instemde met [Y] als huurder en dat geen bezwaar tegen een gedeeltelijke onderhuur werd gemaakt.

5.9 De Wever heeft derhalve haar medewerking verleend aan de contractovername. Dit wordt gebaseerd op een actief en eigen handelen van De Wever. Er is dus ook geen sprake van een veronderstelde instemming of een langdurig stilzitten, maar van een feitelijk handelen, waarmee deze zaak afwijkt van de door De Wever op de comparitie aangehaalde jurisprudentie. Dit leidt tot de conclusie dat De Wever [X] thans ten onrechte als huurder op betaling van de openstaande facturen aanspreekt en dat de vordering moet worden afgewezen.

5.9. De Wever moet worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aangezien zij in het ongelijk wordt gesteld. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 1.400,-- (2 punten volgens het toepasselijk liquidatietarief) In het tussenvonnis van d.d. 16 januari 2013 is de beslissing omtrent het incident aangehouden tot aan het eindvonnis. De kosten van het incident zullen worden gecompenseerd en wel zo dat ieder der partijen de eigen kosten daarvan heeft te dragen

In reconventie:

5.10 [X] heeft onbetwist gesteld dat zij aan De Wever een waarborgsom heeft betaald. Ook de hoogte daarvan staat niet ter discussie. Het argument van De Wever dat zij niet gehouden is tot terugbetaling, omdat zij zelf nog gelden van [X] te vorderen heeft is blijkens de uitkomst in conventie niet juist. Dit betekent dat De Wever tot terugbetaling veroordeeld kan worden.

5.11 De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 15 mei 2012. Weliswaar is bij brief van 18 april door [X] om terugbetaling verzocht, maar deze brief kan niet gezien worden als een ingebrekestelling als bedoeld in artikel 6:82 BW. Verzuim is een voorwaarde om wettelijke rente toe te kunnen wijzen en dit verzuim kan niet worden aangenomen op grond van de brief van 18 april 2012. Toen echter De Wever op 15 mei 2012 het standpunt innam dat [X] nog als huurder gezien werd, was daarmee ook duidelijk dat De Wever in de nakoming van de op haar rustende verbintenis tot terugbetaling van de borg tekort zou schieten, zodat het verzuim op dat moment op basis van artikel 6:83 sub c BW wel is ingetreden.

5.12 Bij deze uitkomst dient De Wever eveneens veroordeeld te worden in de kosten van de reconventie. Deze worden in reconventie vastgesteld op € 175,-- (2 punten volgens toepasselijk liquidatietarief waarvan 50% voor vergoeding in aanmerking komt wegens de evidente samenhang tussen de vorderingen in conventie en reconventie)

7. De beslissing

De kantonrechter

in de hoofdzaak

in het incident:

- compenseert de kosten van de procedure en wel zo dat ieder der partijen de eigen kosten moet dragen;

in conventie:

- wijst de vordering af;

- veroordeelt De Wever in de kosten van de procedure voor zover aan de zijde van [X] gevallen, welke tot op heden worden begroot op € 1.400,-- voor het salaris van de gemachtigde van [X];

in reconventie:

- veroordeelt De Wever tot betaling aan de Vugt van een bedrag van € 3.040,-- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 mei 2012 tot aan de dag van algehele betaling;

- veroordeelt De Wever in de kosten van de procedure welke tot op heden begroot worden op € 175,-- voor het salaris van de gemachtigde van [X];

in de vrijwaring:

- wijst de vordering af;

- veroordeelt [X] in de kosten van de procedure voor zover aan de zijde van [Y] gevallen welke tot heden worden begroot op nihil.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 10 april 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.