Rechtbank Rotterdam, 18-01-2017, ECLI:NL:RBROT:2017:1673, C/10/503193 / HA ZA 16-551

Parkzoom is een onderneming van [eiser sub 2] op het gebied van vastgoedbelegging. Daarnaast exploiteert [eiser sub 2] in privé (in Box III) een vastgoedportefeuille. Facet had in 2012 de opdracht de administratie van Parkzoom te voeren, de jaarrekeningen (commercieel en fiscaal) samen te stellen en belastingaangifte te doen. Facet heeft Parkzoom fiscaal geadviseerd over het doen van een onbelaste agio-uitkering door afstempeling van de aandelen. Parkzoom heeft op 7 december 2012 (besluiten en notariële akte) de aandelen afgestempeld. Het bedrag aan uit te keren agioreserve van € 2.250.000 is op 24 mei 2012 gecrediteerd in de rekening-courant van [eiser sub 2] met Parkzoom. De belastingdienst heeft op 4 juli 2014 een naheffingsaanslag dividendbelasting en een boete van € 25.000,- opgelegd aan Parkzoom. De belastingrechter heeft bij onherroepelijke uitspraak van 21 juli 2015 de naheffingsaanslag in beroep gehandhaafd en de boete vernietigd. Op 25 september 2015 heeft de belastingdienst een naheffingsaanslag IB opgelegd inclusief € 8.385,- heffingsrente. Per saldo heeft [eiser sub 2] € 562.500,- (25%) aan belasting betaald over het uitgekeerde agio, alsmede € 8.385,- heffingsrente. Op 23 december 2015 is de agioreserve van € 2.250.000,- door een nieuwe afstempeling van de aandelen alsnog onbelast uitgekeerd.

Parkzoom c.s. stellen dat zij schade hebben geleden ten gevolge van de beroepsfout van Facet/ [gedaagde sub 2] . Zij vorderen een bedrag van € 325.468,- aan schadevergoeding, conform een begroting - in een memo van [persoon 1] van Bol Fiscalisten van 28 januari 2016, aangevuld bij memo van 7 april 2016 - van het gemiste rendement over het bedrag van de € 562.500,- gedurende 17 jaar (tot het bereiken van de leeftijd van 75 jaar door [eiser sub 2] ) en van verbeurde heffingsrente, alsmede kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en notariskosten van € 7.328,22 ex BTW, buitengerechtelijke incassokosten van € 3.402,34 en rente. Facet c.s. betwisten dat als gevolg van de beroepsfout schade is geleden. Zij beroepen zich op een rapport van drs. [persoon 2] van Witlox van den Boomen Bedrijfsadviseurs B.V. van 9 november 2015, aangevuld op 22 maart 2016, waarin wordt geconcludeerd dat geen rendementsschade is geleden.

Ter comparitie is met partijen besproken dat in de door partijen overgelegde schaderapporten geen rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de agioreserve van € 2.250.000,- in december 2015 alsnog onbelast is uitgekeerd, dat Parkzoom c.s. over voldoende financiële middelen beschikt (al dan via in rekening-courant door Parkzoom aan [eiser sub 2] ter beschikking gestelde bedragen) om de vastgoed beleggingsportefeuille te beheren en verder te ontwikkelen. Tegen deze achtergrond is onvoldoende onderbouwd dat Parkzoom c.s. rendement zal missen over het bedrag van de naheffingsaanslag van € 562.500,- en dat sprake is van aan de beroepsfout toe te rekenen rendementsverlies (bindende eindbeslissing). Er is wel sprake van directe schade in de vorm van de kosten van het gedurende een aantal jaren moeten financieren (in de rekening-courant van [eiser sub 2] met Parkzoom) van een bedrag aan dividendbelasting die hoe dan ook bij het staken van de onderneming verschuldigd zou zijn. De rechtbank zal dit laatste als uitgangspunt bij de schadebegroting hanteren (bindende eindbeslissing).

Ter comparitie is de wijze van begroting van de financieringskosten van Parkzoom c.s. besproken. De rechtbank gaat er op basis van het besprokene vanuit dat [eiser sub 2] voldoende financiële ruimte heeft deze kosten tot het staken van zijn onderneming in de rekening-courant met Parkzoom te financieren (bindende eindbeslissing). Ter comparitie is de volgende berekening van de kosten van deze wijze van financiering besproken:

-

rente in rekening-courant 2,84% per jaar (2016);

-

aftrek in Box III 1,2 % per jaar

-

netto rentelast voor [eiser sub 2] 1,64% per jaar

-

kosten o.b.v. effectieve belastingdruk 43,75% 0,7175% per jaar.

De effectieve kosten van het financieren van de dividendbelasting van € 562.500,- bedragen voor [eiser sub 2] (indicatief) € 4.035,94 per jaar. De rechtbank gaat voor de schadeberekening uit van staken van de onderneming en afrekenen met de fiscus bij het bereiken van de leeftijd van 72 jaar, dat wil zeggen in augustus 2028 (bindende eindbeslissing). Op basis van dit uitgangspunt heeft [eiser sub 2] als gevolg van de beroepsfout gedurende 14 jaren extra financieringskosten moeten maken van in totaal (indicatief en zonder rekening te houden met de contante waarde) 14 X € 4.035,94 zijnde € 56.503,13.

De gehele schade kan dan (voorlopig, onder voorbehoud van een door partijen zo nodig aan te leveren meer exacte berekening op basis van de bindend vastgestelde uitgangspunten) als volgt worden begroot:

-

financieringskosten (indicatief) € 56.503,13

-

heffingsrente IB € 8.385,--

-

notariskosten (netto) € 551,25

-

advieskosten Facet (netto) € 442,97

-

schaderapport Bol (bruto) € 3.500,--

Uit deze indicatieve schadebegroting volgt dat (hoogstwaarschijnlijk) niet aan de beperking van aansprakelijkheid tot € 300.000,- wordt toegekomen. Evenmin wordt toegekomen aan een uitsluiting van gevolgschade, aangezien de hiervoor onder 2.5 opgenomen (voorlopige) schadebegroting uitsluitend directe schade en kosten als bedoeld in artikel 6:96 BW betreft. Het in voorwaardelijke reconventie aan de orde gestelde beroep op vrijwaring van Facet (en [gedaagde sub 2] ) door Parkzoom zal worden aangehouden, nu niet valt uit te sluiten dat een schade in de omvang als indicatief begroot door assuradeuren zal worden gedekt. Hetzelfde geldt voor de vraag in hoeverre [gedaagde sub 2] medeaansprakelijk is voor de beroepsfout van Facet.

Zoals ter comparitie besproken zal tussentijds hoger beroep van dit tussenvonnis worden opengesteld. De zaak zal worden verwezen naar de parkeerrol van 4 oktober 2017. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.