Rechtbank Overijssel, 26-04-2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:2236, C/08/185280 / HA ZA 16-173

Zwaluwe exploiteert een aannemingsbedrijf. Wegens de bouw van een woonhuis heeft Zwaluwe een aannemingsovereenkomst gesloten met Energy2020 B.V, verder te noemen Energy2020, aanneemsom € 115.000,--. Deze overeenkomst is op 13 mei 2015 schriftelijk vastgelegd. [X] was destijds bestuurder van Energy2020 en [gedaagde] was bestuurder en aandeelhouder van [X]

Zwaluwe heeft op 29 mei 2015 de eerste termijn van 30% (€ 34.500,--) aan Energy2020 betaald.

Bij brief van 17 juli 2015 heeft Zwaluwe de overeenkomst met Energy2020 ontbonden.

Op 28 juli 2015 is Energy2020 door de rechtbank Limburg in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. A.M.A. Bouwens tot curator.

Zwaluwe heeft [gedaagde] bij brief van 20 augustus 2015 aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de door Zwaluwe gestelde onrechtmatige daad van [gedaagde] .

Zwaluwe vordert veroordeling van [gedaagde] tot betaling van haar schade, welke zij begroot op € 69.419,43 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 20 augustus 2015 en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding.

Zwaluwe baseert haar vordering, kort weergegeven, op onrechtmatig handelen van [gedaagde] , als middellijk bestuurder van Energy2020. Zwaluwe verwijt [gedaagde] dat Energy2020 met Zwaluwe een overeenkomst is aangegaan, terwijl [gedaagde] wist of behoorde te begrijpen dat Energy2020 niet aan haar verplichtingen jegens Zwaluwe kon voldoen en bovendien dat Energy2020 geen verhaal bood om de als gevolg daarvan ontstane schade te vergoeden. Daarnaast heeft [gedaagde] bewerkstelligd of toegelaten dat Energy2020 haar verplichtingen jegens Zwaluwe niet nakwam.

[gedaagde] heeft naar zeggen van Zwaluwe slechts aangedrongen op vooruitbetalingen terwijl prestaties door Energy2020 uitbleven.

[gedaagde] had moeten weten dat Energy2020 de verplichtingen uit de overeenkomst niet zou kunnen nakomen, omdat zij in mei 2015 in moeilijke financiële omstandigheden verkeerde, onder andere blijkend uit het feit dat werknemers van Energy2020 in juli 2015 het faillissement van Energy2020 hebben aangevraagd wegens het niet betalen van hun loon en vakantietoeslag.

[gedaagde] verweert zich, kort weergegeven, als volgt.

[gedaagde] betwist op enige manier onrechtmatig te hebben gehandeld. Zwaluwe meldde zich medio 2013 bij Energy2020 in verband met de bouw van een energiezuinige woning. In december 2013 heeft Energy2020 haar eerste offerte ter zake uitgebracht. De betrokken partijen hebben een aantal malen over het project met elkaar gesproken en er zijn diverse offertes gedaan. Op 20 februari 2015 is mondeling overeenstemming bereikt over het werk, de prijs en de condities, waarbij is afgesproken dat de afspraken binnen enkele weken schriftelijk zouden worden vastgelegd. Vooruitlopend op de schriftelijke vastlegging is Energy2020 begonnen met het maken van tekeningen. [gedaagde] heeft aangedrongen op spoedige ondertekening, waarbij hij, gelet op de productiecapaciteit van Energy2020, heeft gewezen op mogelijke problemen met levertijden indien de voortgang verder stagneert. In mei 2015 heeft Energy2020 Zwaluwe nog laten weten dat er met smart wordt gewacht op toegezegde elektratekeningen. Nadat uiteindelijk de overeenkomst is getekend, heeft Energy2020 haar factuur voor de eerste termijn verstuurd. Deze werd (pas) op 29 mei 2015 betaald. Op dat moment was er, zoals was aangekondigd, beperkte capaciteit in de fabriek van Energy2020. In overleg met Zwaluwe werd vervolgens bezien of (delen van) het werk van Energy2020 door derden konden worden uitgevoerd. Daar Energy2020 voorzag dat de deadline niet kon worden gehaald, stelde zij tenslotte voor dat een derde (Leebo) de hele uitvoering van het project op vergelijkbare condities over zou nemen. [gedaagde] zorgde ervoor dat Leebo de tot dan gemaakte detail- en constructietekeningen en onderliggende bescheiden zou ontvangen.

In april 2015 manifesteerden zich tussen de aandeelhouders van Energy2020 verschillen van inzicht over de te varen koers van Energy2020.

Overeengekomen werd dat [gedaagde] ( [X] ) per 1 oktober 2015 zou vertrekken als bestuurder, dat zijn aandelen door de meerderheidsaandeelhouder zouden worden overgenomen en dat er zonodig een verdere financiering van Energy2020 zou plaatsvinden.

Eind mei 2015 wensten de overige aandeelhouders hun overeenkomst met [gedaagde] niet meer na te komen en geraakte Energy2020, ondanks een goed gevulde orderportefeuille, in de problemen. Deze problemen werden groter nadat een grote debiteur van Energy2020 niet aan zijn verplichtingen voldeed. De toegezegde investeringen bleven uit en over juni 2015 kon Energy2020 haar personeel niet meer betalen, waarna enkele werknemers het faillissement van Energy2020 aanvroegen, welk faillissement eind juli 2015 is uitgesproken. [gedaagde] is tot medio juli 2015 doende geweest het probleem voor Zwaluwe op te lossen, maar Zwaluwe reageerde niet meer.

In het handelen van [gedaagde] is niets onrechtmatigs te ontwaren. Hij heeft steeds tijdig gewaarschuwd voor mogelijke levertijdproblemen indien Zwaluwe nog langer wachtte met het tekenen van de overeenkomst en het verstrekken van gegevens. Toen die leveringsproblemen actueel, werden heeft [gedaagde] gezocht naar diverse mogelijkheden deze op te lossen. [gedaagde] heeft zich niet beperkt tot het aandringen op betaling. De door Zwaluwe (te laat) gedane betaling was een – in de branche gebruikelijke – betaling van de eerste termijn na verstrekken van de opdracht.

Er is geen sprake van dat [gedaagde] ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst tussen Zwaluwe en Energy2020 wist of behoorde te begrijpen dat Energy2020 deze overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Energy2020 heeft er steeds op gewezen dat zij een beperkte productiecapaciteit had en dat het treuzelen aan de zijde van Zwaluwe in combinatie met een gewenste korte leveringstermijn problematisch kon worden. [gedaagde] heeft zich vervolgens tot het uiterste ingespannen om de schade aan de zijde van Zwaluwe te voorkomen althans beperken.

Dat er geen sprake is van (bestuurders)aansprakelijkheid blijkt ook uit het feit dat de curator van Energy2020 geen enkele aanleiding heeft gezien om [gedaagde] ter zake aan te spreken.

Ook betwist [gedaagde] de hoogte van de door Zwaluwe gestelde schade en doet hij een beroep op eigen schuld aan de zijde van Zwaluwe.

De rechtbank constateert dat de vordering van Zwaluwe op twee pijlers berust.

De eerste is dat [gedaagde] , als middellijk bestuurder van Energy2020, heeft getracht Zwaluwe aan boord van het zinkende schip Energy2020 te lokken door een overeenkomst aan te gaan van welke hij wist dat Energy2020 deze niet zou kunnen nakomen, alsmede dat Energy2020 voor de schade van de wanprestatie geen verhaal zou bieden.

De tweede pijler is dat [gedaagde] heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Energy2020 haar verplichtingen jegens Zwaluwe niet nakwam.

Ten aanzien van de eerste grond oordeelt de rechtbank als volgt. Het is zonneklaar dat Energy2020 uiteindelijk wanprestatie jegens Zwaluwe heeft gepleegd. Immers Energy2020 heeft niet geleverd wat zij op grond van de overeenkomst diende te leveren. Anderzijds is het zo dat de overeenkomst door geen van beide partijen verder is uitgevoerd, daar Zwaluwe de overeenkomst heeft ontbonden.

Maar ook indien van wanprestatie van de vennootschap wordt uitgegaan, betekent dat nog niet zonder meer aansprakelijkheid van de bestuurder.De norm waaraan het handelen van [gedaagde] dient te worden getoetst, is de zogeheten Beklamelnorm (HR 06-10-1989, NJ 19902/86): wist [gedaagde] bij het aangaan van de overeenkomst of behoorde hij toen te begrijpen dat Energy2020 die overeenkomst niet zou kunnen nakomen èn voor de schade van die wanprestatie geen verhaal zou bieden ?

Daarnaast is voor de aansprakelijkheid van [gedaagde] vereist dat hij ten tijde van het aangaan van de contractuele verplichtingen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Zwaluwe als gevolg van het niet nakomen schade zou lijden (HR 05-09-2014, JOR 2014, 325).

In de door Zwaluwe opgestelde concept-opdrachtbevestiging gedateerd 15 april 2015 (productie 5 bij conclusie van antwoord) staat bij “geplande levering” (op pagina 2) vermeld: “vanaf 02-03-2015 na afroep uitvoerder”. Ook daaruit blijkt dat partijen het al op essentiële onderdelen met elkaar eens waren voordat de schriftelijke overeenkomst uiteindelijk op 13 mei 2015 werd getekend. De discussies zijn na februari 2015 voornamelijk gegaan over de betalingscondities.

De rechtbank hecht voorts betekenis aan de inhoud van de mail van [gedaagde] van 30 april 2015 – gestuurd nadat partijen elkaar verschillende concepten van overeenkomst hadden toegezonden – waarin door [gedaagde] wordt aangedrongen op spoed aan de zijde van Zwaluwe, met aankondiging dat als er op 30 april 2015 zou worden getekend, er op zijn vroegst eind juni 2015 zou kunnen worden geleverd. Uit niets is gebleken dat [gedaagde] op dat moment wist of had moeten begrijpen dat Energy2020 de overeenkomst niet (meer) zou kunnen nakomen.De rechtbank constateert dat blijkens het faillissementsverslag van de curator van Energy2020 gedateerd 6 augustus 2015 – merkwaardig en in strijd met het bepaalde in de Faillissementswet is dit het enig openbaar verslag dat door de curator is gepubliceerd, hetgeen de rechtbank ook ambtshalve heeft geconstateerd – deze na het faillissement, en dat is dus enkele maanden na het sluiten van de overeenkomst, de gebruikelijke bestanddelen van een lopende onderneming aantrof: personeel, bedrijfsmiddelen (machines, apparaten en kantoorinrichting), geringe voorraad, orderportefeuille, debiteuren en (opmerkelijk) geen bankschuld. Dat wijst niet op een toestand waarbij de bestuurder wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, enige maanden eerder, haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen.

[gedaagde] heeft erkend dat eind mei 2015 de liquiditeit van Energy2020 niet op peil was, maar dat is, nog los van het feit dat dat na het sluiten van de overeenkomst, of dat nu op 20 februari 2015 door handen schudden of op 13 mei 2015 door het ondertekenen van de schriftelijke overeenkomst was, onvoldoende om bestuurdersaansprakelijkheid aan te nemen. Een liquiditeitskrapte zegt op zich niets over de levensvatbaarheid en mogelijkheden van een onderneming. Het is niet van bestuurders te vergen dat zij de ondernemingsactiviteiten in geval van een liquiditeitskrapte onmiddellijk stoppen, nog los van de zeer ongewenste effecten daarvan. Indien de financiële toestand (of vooruitzichten) zodanig slecht is/zijn dat voortgaan redelijkerwijs niet meer mogelijk is, dienen zij pas op de plaats te maken. Van een dergelijke situatie was, mede gelet op hetgeen [gedaagde] heeft gesteld, hier geen sprake.

Voorts is het niet zo dat Energy2020 niets heeft gedaan ter uitvoering van de overeenkomst. Onweersproken is gesteld dat Energy2020 ter uitvoering van de overeenkomst diverse tekeningen en berekeningen heeft vervaardigd. Zo is gebleken dat Leebo tekeningen van het project heeft ontvangen. Dat is weliswaar geen volledige uitvoering van de overeenkomst, maar het project bevond zich nog in de beginfase van uitvoering.

De rechtbank hecht in dit kader ook belang aan het feit dat – onweersproken – de curator in het faillissement van Energy2020 [gedaagde] op geen enkele manier (bestuurders)aansprakelijk heeft gesteld, ondanks dat zij door Zwaluwe op dit spoor was gezet, getuige de brief van de advocaat van Zwaluwe d.d. 20 augustus 2015 aan de curator.

[gedaagde] had reeds gewaarschuwd dat door het late ondertekenen van de overeenkomst, het pas mogelijk was na eind juni 2015 te leveren. Uit de stellingen van beide partijen blijkt dat [gedaagde] in juni 2015 - Zwaluwe betaalde onbetwist de eerste termijn te laat op 29 mei 2015 - nog heeft getracht de werkzaamheden waartoe Energy2020 zich had verbonden al dan niet in onderaanneming door derden verder te doen uitvoeren. Dus ook op dat moment was er nog geen sprake van dat [gedaagde] wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat Energy2020 de overeenkomst niet meer na kon (doen) komen en dat [gedaagde] wist dat Energy2020 geen verhaal voor de schade van Zwaluwe zou bieden. In ieder geval kan niet worden vastgesteld dat [gedaagde] Zwaluwe een zinkend schip in heeft gelokt.

Het feit dat [gedaagde] aandrong op betaling van de factuur van 13 mei 2015 kan niet worden geduid als een (extra) poging Zwaluwe te schaden. De verplichting 30% van het projectbedrag te betalen binnen zeven dagen na ondertekening van het contract, was een gewone contractuele verplichting. Indien Zwaluwe deze verplichting niet had willen aanvaarden, zoals zij suggereert, had zij de overeenkomst niet moeten aangaan.

Voor de tweede grondslag – het bewerkstelligen of toelaten dat Energy2020 haar verplichtingen jegens Zwaluwe niet nakwam – is het noodzakelijk dat [gedaagde] een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.Zwaluwe heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [gedaagde] actief heeft bewerkstelligd dat Energy2020 haar verplichtingen jegens Zwaluwe niet nakwam. Van enige obstructie door [gedaagde] of handelen van [gedaagde] dat nakoming door Energy2020 belette, is niets gebleken.

Ook voor het toelaten dat Energy2020 haar verplichtingen niet nakomt, is het nodig dat er handelen of nalaten van [gedaagde] wordt gesteld dat, mits vaststaand, leidt tot de conclusie dat [gedaagde] dat niet-nakomen (ernstig verwijtbaar) heeft toegelaten. Door Zwaluwe zijn geen feiten gesteld die zulk handelen of nalaten door [gedaagde] opleveren.

De wanprestatie door Energy2020 is ongetwijfeld schadelijk geweest voor Zwaluwe, maar dat maakt niet dat [gedaagde] voor die schade aansprakelijk is.