Rechtbank Oost-Brabant, 12-07-2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:3710, 01/993233-14

3.2.1.1 Algemeen

Uit het dossier komt naar voren dat aan de start van het onderzoek en de daarop ingezette bijzondere opsporingsbevoegdheden (BOB) - kort samengevat - de navolgende informatie van de Amerikaanse opsporingsautoriteiten ten grondslag heeft gelegen:

Voorts was op 8 januari 2014 door de in Nederland gestationeerde liaison officir van de Amerikaanse DEA, [naam1] , aan de Nederlandse verbalisant B-2160 de aanvullende informatie verstrekt, dat eerder genoemd telefoonnummer werd gebruikt door [medeverdachte 1] , een vriend van [persoon x], die was geïnteresseerd in de verkoop van MDMA in Nederland.

Deze aanvullende informatie ontbrak in eerste instantie in het dossier en is later, bij brief van officier van justitie [naam2] - destijds verantwoordelijk voor zaken waarbij het team Werken Onder Dekmantel (WOD) is betrokken - d.d. 5 maart 2015, meer in het bijzonder het bij die brief gevoegde proces-verbaal van verbalisant B-2160 d.d. 4 maart 2015 en het rapport van [naam1] van gelijke datum, alsnog toegevoegd. De rechtbank is van oordeel dat het in eerste instantie niet toevoegen van deze informatie aan het dossier moet worden aangemerkt als een vormverzuim, welk vormverzuim evenwel is hersteld, zodat hieraan geen rechtsgevolg hoeft te worden verbonden.

De rechtbank is voorts van oordeel dat voormelde informatie, in onderling verband en samenhang beschouwd, een verdenking als bedoeld in artikel 27 Sv oplevert. De informatie is concreet (personalia, facebookaccount en soort handel worden benoemd) en recent (de laatste informatie dateert van 8 januari 2014), waarbij middels observatie op 9 januari 2014 [medeverdachte 1] werd herkend aan de hand van een foto van het betreffende facebookaccount en een foto uit de reisdocumentatie van de gemeente Tilburg.

3.2.1.2 Eerder startmoment?

Volgens het relaasproces-verbaal is het onderzoek gestart op 9 januari 2014 [algemeen dossier, pag. 8]. De eerste BOB-bevelen zijn afgegeven op 15 januari 2014. Daarbij is onder meer sprake van een bevel telecommunicatie betreffende eerder genoemd, aan [medeverdachte 1] toegeschreven [telefoonnummer] (hierna: nr. 881) en van een bevel pseudokoop, waarbij Portugese undercoveragenten (hierna: UC's), A-2130 en A-2135, zijn ingezet. Op 17 januari 2014 is A-2130 voor het eerst ingezet: hij heeft toen met zijn Portugese gsm-nummer (hierna: nr. 143) contact opgenomen met nr. 881.

Dat uit de verhoren bij de rechter-commissaris, in het bijzonder het verhoor van een van de begeleiders van de UC’s, verbalisant B-2190, naar voren is gekomen dat in de periode voorafgaand aan de start van het onderzoek op 9 januari 2014 reeds informatie over [medeverdachte 1] bekend was en dat reeds toen de mogelijkheden zijn verkend van een eventueel in te zetten WOD-traject, brengt nog niet met zich dat sprake is van een eerder startmoment; niet is gebleken dat opsporingsbevoegdheden zijn ingezet voorafgaand aan 9 januari 2014. Dat er eerder informatie over [medeverdachte 1] bekend was volgt overigens ook uit eerder genoemde, op 22 april 2013 reeds door het LIRC ontvangen DEA-informatie.

Het door verbalisant B-2160 bij de liaison officer van de DEA vragen naar en verkrijgen van aanvullende informatie teneinde contact te kunnen leggen met [medeverdachte 1] - het betreft de informatie zich te kunnen voordoen als ‘a friend of [persoon x]’ - ziet in dit verband slechts op het uitwisselen van (politionele) informatie in de voorfase. Dat geldt eveneens voor het door een Confidential Source (hierna: CS) via facebook laten verifiëren van het telefoonnummer van [medeverdachte 1] . De rechtbank overweegt in dit verband dat het door (criminele) informanten verstrekken van dergelijke informatie als startinformatie ook in Nederland niet ongebruikelijk is; de rechtbank wijst ten dezen op de zogenaamde TCI-processen-verbaal.

Overigens is niet gebleken dat sprake is geweest van de inzet van een criminele burgerinfiltrant, zoals door de verdediging is gesteld; UC A-2135 verklaart over een ‘collaborador’, terwijl in de brief van de Amerikaanse autoriteiten d.d. 4 januari 2016 melding wordt gemaakt van een ‘criminal informant’, en meer specifiek ten aanzien van de verstrekker van de informatie, van een ‘DEA confidential source’. Over een (criminele) burgerinfiltrant wordt niet gesproken, nog daargelaten de vraag omtrent wetenschap daarvan bij de Nederlandse autoriteiten.

[medeverdachte 1] stelt dat hij ‘ [persoon x] ’ reeds in 2011 heeft ontmoet, dat [persoon x] hem na zijn (= [medeverdachte 1] ) verhuizing naar Nederland via facebook heeft gevraagd drugsgerelateerde zaken toe te sturen waar hij niet op in is gegaan, dat hij in 2013 geen contact met [persoon x] heeft gehad, waarna [persoon x] in 2014 vanuit het niets weer contact opnam via facebook en hem vroeg Portugese vrienden op te vangen op Schiphol. Zo al van de juistheid van deze stelling moet worden uitgegaan - nadere gegevens over [persoon x] en de betreffende contacten zijn door [medeverdachte 1] niet verstrekt - brengt ook dit niet met zich dat sprake is van een eerder startmoment: [medeverdachte 1] stelt immers dat [persoon x] in 2014 vanuit het niets weer contact met hem opnam.

3.2.1.3 Vertrouwensbeginsel

Zoals hiervoor onder 3.2.1.1 is vermeld, is bij de verstrekte informatie telkens vermeld dat de Amerikaanse opsporingsautoriteiten hebben medegedeeld dat de informatie op rechtmatige wijze is verkregen en door Nederlandse opsporingsdiensten in een strafrechtelijk onderzoek mag worden gebruikt. Gelet hierop en gezien het vertrouwensbeginsel mochten de Nederlandse autoriteiten op die startinformatie afgaan.

Dat blijkens de brief van de Amerikaanse autoriteiten d.d. 4 januari 2016 de DEA voornoemde informatie van de DEA in Brazilië heeft verkregen, leidt niet tot een ander oordeel; het is niet aan de Nederlandse autoriteiten te twijfelen aan de rechtmatigheid van de wijze van verkrijging door de Amerikaanse autoriteiten, tenzij er concrete aanwijzingen liggen voor het tegendeel.

Transparantie en verslaglegging

Voorop dient te worden gesteld dat de verbaliseringsplicht uitsluitend geldt ten aanzien van het voorbereidend onderzoek voor zover sprake is van opsporing: in artikel 152 Sv is immers bepaald dat de in dit artikel genoemde opsporingsambtenaren gehouden zijn proces-verbaal op te maken van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden, terwijl artikel 132a Sv opsporing definieert als het onderzoek dat in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie wordt verricht met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen. Dat betekent echter niet dat in de fase die aan het opsporingsonderzoek vooraf gaat, al naar gelang de aard en omvang van het in die fase verrichte onderzoek, mag worden afgezien van verslaglegging in enigerlei vorm, aangezien immers - zo nodig - moet kunnen worden teruggegrepen op hetgeen in die voorfase is bevonden in het geval die voorfase wordt gevolgd door een opsporingsonderzoek.

De rechtbank is van oordeel dat in casu de verantwoording van de voorfase zonder meer beter had gekund: zo is de informatie omtrent de introductiemogelijkheid bij [medeverdachte 1] als ‘a friend of [persoon x]’ eerst later aan het dossier gevoegd, waardoor in eerste instantie de indruk bestond dat [medeverdachte 1] zelf de naam ‘ [persoon x] ’ als eerste had genoemd. De rechtbank is evenwel niet gebleken dat sprake zou zijn van het (herhaaldelijk) welbewust buiten het dossier houden van informatie en het (herhaaldelijk) welbewust spreken van onwaarheden. In aanmerking nemende de in het dossier opgenomen startinformatie, zoals aangevuld met het proces-verbaal van B-2160 d.d. 4 maart 2015, de memo van DEA liaison officer [naam1] van gelijke datum en de brief van de Amerikaanse autoriteiten d.d. 4 januari 2016, is de rechtbank van oordeel dat een toereikende verantwoording van die voorfase voorligt, te meer nu de verdediging de gelegenheid heeft benut om diverse bij de start van het onderzoek relevante actoren daarover te bevragen. Hetgeen de verdediging heeft aangehaald levert onvoldoende aanwijzingen op dat andere dan de reeds verantwoorde bevindingen uit die voorfase aan de basis hebben gestaan van het daarop volgende opsporingsonderzoek. De rechtbank herhaalt in dit verband dat [medeverdachte 1] zelf aangeeft dat [persoon x] in 2014 vanuit het niets contact op nam via facebook, derhalve op een tijdstip dat de informatie omtrent zijn vermeende drugsactiviteiten reeds bekend was.

Wat betreft de verslaglegging door de Portugese UC’s overweegt de rechtbank dat, zoals te doen gebruikelijk, sprake is van een zakelijke weergave van hun bevindingen. Dat de UC’s daarbij zelf de relevantie bepalen is ook gebruikelijk, daar het hun eigen waarnemingen betreft. Van belang hierbij is ook dat sprake is van professionele, daartoe opgeleide opsporingsambtenaren. De rechtbank is van oordeel dat de verslagen van de UC’s op hoofdlijnen overeenkomen; afwijkingen op detailniveau laten juist zien dat sprake is van een eigen weergave van bevindingen. De verslagen vinden ook steun in tapgesprekken en verslagen van het Observatieteam en (ten dele) in verklaringen van verdachten zelf.

Ten aanzien van de BOB-bevelen en de uitvoering van de pseudokoop

Door de verdediging is aangevoerd dat het bevel tot pseudokoop onrechtmatig is afgegeven. Daartoe zijn de navolgende argumenten naar voren gebracht:

De rechtbank overweegt ten aanzien van deze argumenten het volgende.

Ook aan het subsidiariteitsvereiste is voldaan. Er is weliswaar sprake van inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van verdachte, maar die is gelet op het geringe aantal contacten beperkt gebleven; in elk geval beperkter dan door het gedurende langere tijd afluisteren van telefoons of het gedurende langere tijd observeren van verdachte. Door de verdediging is overigens niet onderbouwd op welke mildere wijze op korte termijn tot een zelfde resultaat had kunnen worden gekomen.

De stelling van de verdediging dat voordat overgegaan wordt tot pseudokoop eerst “gewone” opsporingsmiddelen zouden moeten worden geprobeerd is een eis die artikel 126i Sv niet stelt en vindt ook overigens geen steun in het recht.

De stelling dat het openbaar ministerie/de rechter-commissaris bij het bevel tot pseudokoop respectievelijk de machtiging tap de proportionaliteit en subsidiariteit niet zouden hebben getoetst is ter terechtzitting niet aannemelijk geworden en kan niet volgen uit hetgeen daarover door de verdediging is aangevoerd.

In het afgegeven bevel pseudokoop van 15 januari 2014 [BOB-dossier p. 60] is overeenkomstig het bepaalde in artikel 126i Sv beschreven op welke wijze aan het bevel uitvoering zou worden gegeven en voorts dat daarbij een opsporingsambtenaar in dienst van een vreemde staat zou worden ingezet. In het aanvullende bevel van 29 januari 2014 [BOB-dossier p. 62] is deze buitenlandse opsporingsambtenaar nader aangeduid, te weten met A-2130 en/of A-2135. In het bevel van 27 februari 2014 [BOB-dossier p. 72] ontbreekt de vermelding dat buitenlandse opsporingsambtenaren worden ingezet, maar dit is hersteld in de aanvulling op het bevel, afgegeven op 1 april 2014 [BOB-dossier p. 75] , waarin staat vermeld dat Nederlandse en/of buitenlandse opsporingsambtenaren (A-3670 en/of A-3671) goederen afnemen en/of diensten verlenen aan [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] . De vermelding van A-3670 en A-3671 ziet op de inzet van Nederlandse opsporingsambtenaren.

In de eerste plaats is de rechtbank van oordeel dat het afdoende is om in het bevel bij de wijze van uitvoering te vermelden dat daarbij gebruik wordt gemaakt van opsporingsambtenaren van een vreemde staat, mits maar komt vast te staan dat die voldoen aan de gestelde eisen.

Voorts is het gelet op de omstandigheid dat deze pseudokoop een vervolg was op de eerdere pseudokoop duidelijk dat A-2130 en/of A-2135 opnieuw als UC’s zouden worden ingezet. Van enig nadeel door de niet expliciete vermelding voor de verdediging is geenszins gebleken.

Van elke inzet zijn zowel door de buitenlandse opsporingsambtenaren als hun Nederlandse begeleiders verslagen opgemaakt. Ook zijn zij allen één of meerdere malen door de rechter-commissaris gehoord over hun inzet en heeft de verdediging telkens aan hen vragen kunnen stellen over de inzet en verslaglegging. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan de eis van schriftelijke verslaglegging en voor zover daarin onduidelijkheden voorkwamen, heeft de verdediging gelegenheid gekregen daar nadere vragen over te stellen.

inzet persoon in openbare dienst van een vreemde staat’ is afgegeven door de teamleider van het Team Operationele Support [zaaksdossier 1, p. 72 resp. 74]. Dit geschiedde op 22 januari 2014 respectievelijk 29 januari 2014 en dus ruimschoots voor de eerste ontmoeting tussen de UC’s en [medeverdachte 1] op 13 februari 2014. Van hun inzet zijn door beide UC’s telkens verslagen opgemaakt. Voorts zijn de UC’s nog gehoord over hun kennis en vaardigheden en inzet bij de rechter-commissaris. Aldus is voldoende komen vast te staan dat is voldaan aan de in de door de verdediging genoemde regelingen gestelde vereisten. Uit niets blijkt dat zij zich niet hebben verbonden of gehouden aan de voorwaarden, gesteld in artikel 6 van het Samenwerkingsbesluit.

Dat UC A-2130 in een kort tijdsbestek voorafgaand aan genoemd advies van 22 januari 2014 reeds enkele telefoongesprekken heeft gevoerd, te weten op 17 en 19 januari 2014, betreft een (gering) vormverzuim, maar doet niet af aan zijn kort nadien vastgestelde kennis en kunde. Niet is gebleken dat verdachte hierdoor op enigerlei wijze in zijn belangen is geschaad. In zoverre kan dan ook met de constatering van dit verzuim worden volstaan.

Talloncriterium

Ingevolge het zogenoemde Talloncriterium, dat ten aanzien van de pseudokoop is neergelegd in artikel 126i lid 2 Sv, mag de opsporingsambtenaar bij de tenuitvoerlegging van het bevel een persoon niet brengen tot het plegen of beramen van andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.

Volgens de verdediging is [medeverdachte 1] blootgesteld aan politiële aanmoediging, terwijl hij (in januari 2014) niet bezig was met het plegen van strafbare feiten en evenmin de intentie daartoe had. [medeverdachte 1] zou door [persoon x] en de UC’s zijn gebracht tot een strafbaar feit dat hij anders niet zou hebben gepleegd.

De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

Uit de hiervoor reeds weergegeven startinformatie volgt dat [medeverdachte 1] in verband werd gebracht met omvangrijke internationale drugshandel. Dit beeld werd bevestigd in de door de UC’s opgemaakte verslagen van hun eerste ontmoeting met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] op 13 februari 2014, waar [medeverdachte 1] als eerste het woord ‘pillen’ ter sprake bracht en sprak over de logo’s ‘Spokos’ en ‘3D’ en onder meer vertelde dat hij ‘verscheidene keren deals had uitgevoerd in Spanje’ waarbij hij specifiek vermeldde dat ‘de laatst uitgevoerde deal tweehonderdduizend pillen betroffen voor een prijs van 1 euro en tachtig eurocent (€ 1,80) per pil’[zaaksdossier 1, p. 88 en 103].

In dat licht bezien is de rechtbank van oordeel dat, zelfs indien er van moet worden uitgegaan dat ‘ [persoon x] ’ de komst van de Portugezen bij [medeverdachte 1] heeft aangekondigd - dat wil zeggen dat zou zijn gevraagd of [medeverdachte 1] ‘twee Portugese vrienden van hem [= [persoon x] ] zou willen opvangen op Schiphol ’²- geen sprake is geweest van ontoelaatbare uitlokking, nu de opzet van [medeverdachte 1] reeds tevoren was gericht op de (internationale) handel in harddrugs. Van ontoelaatbare uitlokking was mitsdien geen sprake.

De rechtbank overweegt in dit verband nog dat ook in de tapgesprekken, die voorafgaand aan de eerste pseudokoop met UC A-2130 hebben plaatsgevonden, niet is gesproken over “pills”. Ook hieruit kan derhalve niet worden geconcludeerd dat [medeverdachte 1] is aangezet tot het plegen van een strafbaar feit (te weten het verkopen van harddrugs) waarop zijn opzet niet reeds was gericht.

Nu de tweede pseudokoop in rechtstreeks verband staat met de eerste, daaruit voortvloeit, is ook ten aanzien van deze tweede koop geen sprake van ontoelaatbare uitlokking. De verweren dienen mitsdien te worden verworpen.