Rechtbank Oost-Brabant, 21-06-2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:3329, C/01/306373 / HA ZA 16-245
Rechtbank Oost-Brabant, 21-06-2017, ECLI:NL:RBOBR:2017:3329, C/01/306373 / HA ZA 16-245
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Oost-Brabant
- Datum uitspraak
- 21 juni 2017
- Datum publicatie
- 23 juni 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBOBR:2017:3329
- Zaaknummer
- C/01/306373 / HA ZA 16-245
Inhoudsindicatie
opschortende voorwaarde, gedeeltelijke ontbinding
Uitspraak
vonnis
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/306373 / HA ZA 16-245
Vonnis van 21 juni 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KIN MACHINEBOUW B.V.,
gevestigd te Rijen,
eiseres,
advocaat mr. M.A.J. Kemps te Eindhoven,
tegen
1. de stichting
STICHTING DERDENGELDEN SCHUTTELAAR ADVOCATENKANTOOR,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. L.P. Schuttelaar te 's-Hertogenbosch,
2. rechtspersoon naar vreemd recht BOSCH REXROTH SPOL. S.R.O.,
gevestigd te Brno (Tsjechië),
gedaagde en tevens tussenkomende partij,
advocaat mr. M.A.J.G. Janssen te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna Kin, de Stichting en BR genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
het tussenvonnis van 16 november 2016,
- -
-
de akte producties van Kin van 7 maart 2017,
- -
-
het proces-verbaal van comparitie van 7 maart 2017,
- -
-
de akte uitlating na comparitie van BR.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
BR heeft in september 2013 een overeenkomst met de besloten vennootschap Kin Machinebouw Rijen B.V. (hierna: KMR) gesloten voor de levering van zestien nog te produceren hydraulische oliereservoirs. Bij ieder reservoir hoorde een set van databoeken, testrapporten en certificaten aangaande (de kwaliteit van) het betreffende reservoir, ook wel bekend als de Manufacturer’s Record Books (hierna de MRB’s). Daarnaast moest er één algemene MRB worden opgesteld.
De reservoirs waren bestemd voor zestien Hydraulic Power Units (hierna: HPU’s) die BR als onderdeel van een hydraulische hijsinstallatie zou leveren ten behoeve van het schip “Pioneering Spirit”. Dat schip is ontwikkeld en gebouwd voor het plaatsen en verwijderen van boorplatforms op zee, in opdracht van het bedrijf Allseas.
De overeenkomst van september 2013 is neergelegd in een Purchase Order van 6 september 2013 (PO). Daarop zijn de algemene voorwaarden van BR van toepassing. Op 14 en 28 maart 2014 hebben KMR en BR aanvullende afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in de Amended Purchase Order van 13 juni 2014. Op 17 oktober 2014 hebben KMR en BR vervolgens een aanvullende overeenkomst gesloten met een verhoging van de koopsom tot
€ 5.300.000,- voor de reservoirs en de MRB’s.
KMR diende gedurende de productie van de reservoirs zogeheten niet-destructief onderzoek te doen (hierna: NDO). Met dergelijk NDO kunnen onzichtbare afwijkingen in materialen bevonden en beoordeeld worden. Het NDO dient plaats te vinden tijdens de productie van de respectievelijke reservoirs. De NDO-rapportages bestaan uit -onder meer- röntgenfoto’s van de reservoirs en bevindingen van experts aanwezig tijdens de productie. De NDO-rapportage is een belangrijk onderdeel van de MRB. KMR heeft het NDO laten verrichten door een derde, te weten Materiaal Metingen Testgroep (hierna: MMT).
Begin november 2014 had KMR nog steeds drie oliereservoirs niet geleverd en waren niet alle MRB’s gereed. KMR kampte met ernstige liquiditeitsproblemen. BR wilde voorkomen dat KMR zou failleren voordat de laatste reservoirs aan haar geleverd zouden zijn. KMR wilde dat BR voldoende zekerheid zou verstrekken voordat zij tot overdracht van de laatste 3 reservoirs zou overgaan. Tegen deze achtergrond hebben KMR en BR op 13 november 2014 opnieuw een overeenkomst gesloten, waarbij de laatste drie reservoirs door KMR aan BR zouden worden afgeleverd en de reservoirs in opdracht van BR zouden worden afgemaakt door een aantal onderaannemers. Deze overeenkomst is mede-ondertekend door de Stichting.
In de overeenkomst van 13 november 2014 staan, voorzover van belang, de volgende bepalingen:
“ KMR (…) en BR (…) zijn overeengekomen als volgt:
1. Aflevering van de reservoirs aan BR zal plaatsvinden (…) op 12 november 2014.
2. De MRB’s zullen uiterlijk gereed zijn 30 november 2014. Momenteel wordt daaraan gewerkt met 4-9 personen waarvan 2 in dienst van BR. De werkzaamheden tot afronding
van de MRB’s zullen door deze personen per 12 november 2014 plaatsvinden ten kantore van BR in Boxtel. Mocht naast de inzet van de personen van KMR die momenteel aan de
afronding van de MRB’s werken nog verdere hulp van personeelsleden van KMR nodig
zijn voor het afronden van de MRB’s, dan zal de medewerking van deze andere personeelsleden van KMR op eerste afroep door BR aan BR verleend worden. KMR zal
ook op eerste afroep zijdens BR aan BR voor het afronden van de MRB’s, toegang tot het
netwerk van KMR verlenen. De MRB’s zullen in verband met het bepaalde in dit artikel
per 12 november 2014 naar het kantoor van BR in Boxtel worden overgebracht, tegen
afgifte van een ontvangstbewijs door BR, waarbij KMR verklaart dat zij alle relevante
gegevens en documenten ter zake de MRB’s s aan BR heeft verstrekt.
3. Mr. Schuttelaar bevestigt namens de Stichting Derdengelden Schuttelaar
Advocatenkantoor door ondertekening van deze overeenkomst dat de restant koopsom ad
€ 1.113.442 (€ 920.200 exclusief BTW) op zijn rekening derdengelden gestort is met de
onherroepelijke last/volmacht tot doorstorting aan KMR, indien is voldaan aan, en onder
de voorwaarden als hierna omschreven:
a. Betaling van 60% van € 1.113.442 (derhalve € 668.065,20), vermeerderd met 5/l7e van het restant (derhalve € 130.993,18 en dus in totaal € 799.058,38 (bedragen incl. btw), tranche 1, vindt uiterlijk plaats op de vierde werkdag nadat
i. de reservoirs bij BR zijn afgeleverd; en
ii. Vecorn, USB en de vervoerder (hierna: onderaannemers) hebben verklaard de reservoirs in opdracht van BR op de kortst mogelijke termijn te zullen bewerken/vervoeren zonder een beroep te doen op een retentierecht tot zekerheid van betaling van openstaande vorderingen op KMR, waarbij BR gerechtigd is de kosten voor het bewerken/vervoeren (inclusief door BR betaalde, thans bij KMR openstaande vorderingen van deze onderaannemers) op KMR, te verrekenen met de betaling van tranche 1; en
iii. de MRB’s zijn gearriveerd ten kantore van BR en aan de voorwaarden t.a.v. ontvangstbewijs en KMR-verklaring onder artikel 2 is voldaan;
iv. een btw-factuur is verstrekt voor de eerste tranche;
b. Betaling van het restant ad € 314.383,62 tranche 2 (waarbij BR gerechtigd blijft de kosten voor het bewerken/vervoeren van de reservoirs van en naar deze onderaannemers inclusief eventuele openstaande vorderingen van deze onderaannemers op KMR, voor zover nog niet verrekend met tranche 1, te verrekenen met tranche 2), vindt uiterlijk plaats op de eerste werkdag nadat
i. alle MRB’s zijn gecompleteerd, hetgeen wordt bewezen door overlegging van een verklaring van [naam 3] , partijen bekend, waarin wordt verklaard dat de MRB’s na onderzoek compleet zijn bevonden. Voor dit onderzoek verkrijgt KMR volledige toegang tot de MRB’s. Eventuele fouten in de MRB’s zijn niet bepalend voor de vraag of er sprake is van volledigheid, een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen.
ii. een btw-factuur is verstrekt voor de tweede tranche.
(…)
5. Stichting Derdengelden Schuttelaar Advocatuur zal op eerste schriftelijke verzoek en
uiterlijk de eerste werkdag na dit verzoek, zonder inhouding, verrekening of opschorting
(en behoudens eventuele inhoudingen voor wat betreft de kosten van de onderaannemers
en eventuele openstaande facturen van de onderaannemers zoals hiervoor sub 3 vermeld),
de betaling van tranche 2 verrichten, indien dit verzoek is vergezeld van
a. een afschrift van de verklaring van [naam 3] zoals hierboven omschreven;
b. een afschrift van de factuur ter zake deze tranche;
6. De eerder overeengekomen garantieverplichtingen ten aanzien van de afgeleverde en nog
af te leveren reservoirs worden volledig gehandhaafd. De aanspraken onder de garantie en
voor wat betreft restpunten zijdens BR, voor zover ten tijde van de ondertekening van
deze overeenkomst bij BR bekend zijn, aan KMR bekend gemaakt.
7. (…) Onder de opschortende voorwaarde dat is voldaan aan de verplichtingen van KMR die leiden tot betaling van de tweede tranche, vervallen eveneens alle claims van BR op KMR, met uitzondering van de garantiebepalingen en de restpunten zoals hiervoor omschreven (…)”
Op 4 december 2014 is KMR in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. E. van der Kolk tot curator.
Op 16 december 2014 heeft [naam 1] , werknemer van KMR, een statusrapport opgesteld. Daarin staat het volgende:
“ MRB’s 5 t/m 8 overdragen aan Bosch
MRB’s 8 t/17 is afwachtende het digitaliseren van tekeningen (actie Bosch)
MRB algemeen en MRB 1,3 en 4 is afwachtende de discussie Bosch Allseas.
In foto’s van Reservoir 1, 3 en 4 zijn een aantal fouten ontdekt (grootste was een hechtingsfout over een lengte van 30 cm).
Bosch heeft een berekening gemaakt en overhandigd aan AS waarin bewezen wordt dat met een enkele lasrups de levensduur van het Reservoir nog steeds oneindig is. Deze zal waarschijnlijk in januari 2015 worden besproken, waarna een beslissing wordt genomen. Units zijn in Drunen afgebouwd en de laatste unit is afgelopen vrijdag ‘gefat’. Wat dat betreft is de ultieme planning gerealiseerd.”
Bij e-mail van 18 december 2014 heeft [naam 2] , werknemer van BR, het volgende bericht: “Bijna alle MRB’s zijn volledig afgerond. Alleen de MRB’s voor Reservoir #1, #3, #4 en General zijn nog pending ivm. lasfouten in de betreffende reservoirs. Discussies hierover lopen met Allseas.”
Bij e-mail van 24 december 2014 heeft BR naar aanleiding van het faillissement van KMR de curator op grond van art. 37 Fw verzocht zich uit te laten of hij bereid was de overeenkomst van 13 november 2014 en de daaraan voorafgaande overeenkomsten gestand te doen. In de e-mail staat bij punt 6 het volgende: “(…) Voor wat betreft de restpunten het navolgende. Onder andere bij de notulen van een bespreking van 24 oktober 2014 sub 3.2. en 3.4. zijn mogelijke problemen met een drietal reservoirs, nummer 1,3 en 4 door BR aan KMR gemeld. De gemelde problemen hebben betrekking op de kwaliteit van de uitgevoerde lassen. De opdrachtgever van BR, Allseas, heeft in verband met de kwaliteit van de betreffende lassen deze drie reservoirs tot op heden niet goedgekeurd. Allseas heeft inmiddels een extern bureau de opdracht verstrekt om een onderzoek te doen naar de betreffende lassen en de kwaliteit van deze drie reservoirs. Indien deze drie reservoirs definitief worden afgekeurd en deze drie reservoirs vervangen of gerepareerd dienen te worden, zal de schade die BR hierdoor lijdt gigantisch zijn. BR zal u hierover nog nader informeren en behoudt zich ter zake alle rechten voor.”
De curator heeft op deze e-mail niet gereageerd.
Bij brief van 13 januari 2015 heeft BR aan de curator geschreven: “Wij constateren dat wij genoemde bereidverklaring ex art. 37 Fw niet van u hebben mogen ontvangen (laat staan dat u voor de nakoming zekerheid hebt gesteld), zodat u ook op grond hiervan geen recht om nakoming van de PO (waaronder begrepen de overeenkomst van 13 november 2014) te vorderen.”
Bij brief van 29 april 2016 gericht aan de curator van KMR heeft de advocaat van BR bericht dat BR haar (voorlopige) schade van € 1.287.631,51 ter verificatie indient. Verder heeft hij geschreven dat BR de overeenkomst van 13 november 2014 en de daaraan voorafgaande overeenkomsten als gedeeltelijk ontbonden beschouwt en dat BR voor zover noodzakelijk de voornoemde overeenkomsten gedeeltelijk ontbindt.
Daarop heeft de curator bij brief van 29 april 2016 bericht dat hij de schadevordering van BR heeft geplaatst op de lijst van voorlopig betwiste crediteuren.
3 Het geschil
Kin vordert samengevat – na vermeerdering van eis, primair veroordeling van de Stichting en subsidiair veroordeling van BR tot betaling van € 314.383,62, vermeerderd met rente en kosten.
Kin legt aan haar vordering het volgende ten grondslag.
Kin is cessionaris van de vorderingen van KMR tegen de Stichting en BR. KMR heeft deze vorderingen na haar faillissement in het kader van een doorstart met goedkeuring van de rechter-commissaris gecedeerd aan UTB. Vervolgens heeft UTB deze vorderingen weer gecedeerd aan Kin. Over de inhoud van de vorderingen van KMR stelt Kin het navolgende. Op grond van de overeenkomst van 13 november 2014 is de Stichting gehouden aan KMR het gevorderde bedrag van € 314.383,62 te voldoen. Dit bedrag betreft de tweede tranche van de totale (restant)koopprijs van € 1.113.442,00 voor de reservoirs. De betalingsverplichting volgt uit art. 5 van de overeenkomst van 13 november 2014. Daarin is bepaald dat de Stichting gehouden is om desgevraagd tot betaling over te gaan en dat haar geen beroep toekomt op inhouding, verrekening of opschorting, behoudens eventueel nog te verrekenen kosten van onderaannemers. BR heeft evenwel geen enkele onderaannemer van KMR betaald, zodat er niets valt in te houden, te verrekenen of op te schorten. De achtergrond van de overeenkomst was dat KMR een keiharde zekerheid wenste van de afgifte van de (laatste) drie hydraulische reservoirs. Bovendien wilde KMR dat aan alle claims over en weer tussen partijen met het aangaan van de overeenkomst voor eens en altijd een einde zou komen. Daarom heeft KMR erop gehamerd dat de Stichting en BR de naar bewering van BR geleden of nog te lijden schade niet zouden mogen verrekenen met de uit te betalen tranches 1 en 2 en zouden verdisconteren in de overeenkomst. De overeenkomst is te kwalificeren als een vaststellingsovereenkomst. Deze heeft de eerdere tussen partijen gemaakte afspraken vervangen. KMR heeft aan alle vereisten van de overeenkomst voldaan om aanspraak te kunnen maken op de betaling van de tweede tranche. Op 26 januari 2016 heeft Kin, in lijn met hetgeen in artikel lid 5 van de overeenkomst is bepaald, een factuur aan BR gezonden voor dat bedrag. Voorafgaand aan de verzending heeft mr. Schuttelaar, in diens hoedanigheid van procesadvocaat van BR, aan Kin bevestigd dat het factuurbedrag niet behoeft te worden vermeerderd met BTW, aangezien BR een in Tsjechië gevestigde vennootschap is. De in sub a van art. 5 genoemde verklaring van [naam 3] is niet door Kin toegezonden aangezien mr. Schuttelaar reeds eerder schriftelijk heeft aangegeven dat toezending van die verklaring achterwege kan blijven. Op grond van het vorenstaande dient de Stichting Kin de tweede tranche van de koopsom te betalen. Voor zoveel zou moeten worden geoordeeld dat de overeenkomst een vordering op BR constitueert, is Kin subsidiair van oordeel dat BR dat bedrag dient te betalen.
De Stichting voert verweer ten aanzien van de cessie en refereert zich voor het overige aan het oordeel van de rechtbank.
BR heeft als gedaagde partij en als tussenkomende partij de volgende verweren aangevoerd:
a. Kin heeft in strijd gehandeld met de beginselen van een goede procesorde,
b. De vorderingen van KMR op de Stichting en op BR (voor zover deze al zouden bestaan) zijn niet rechtsgeldig aan Kin gecedeerd, nu niet voldaan is aan het mededelingsvereiste,
c. KMR heeft niet voldaan aan de opschortende voorwaarden van art. 3i en ii van de overeenkomst, zodat er geen opeisbare vordering is,
d. Kin kan geen beroep doen op het verrekeningsverbod van art. 5 van de overeenkomst van 13 november 2014, nu er geen sprake is van contractsovername door Kin en Kin geen partij bij de overeenkomst geworden is,
e. Kin kan geen nakoming van de overeenkomst vorderen nu de curator van KMR het recht op nakoming ingevolge het bepaalde in art. 37 Fw verloren heeft,
f. BR heeft de overeenkomst (gedeeltelijk) ontbonden zodat zij van haar verbintenis tot betaling van de tweede tranche bevrijd is,
g. BR beroept zich op verrekening met haar schade die in totaal € 2.097.067,26 bedraagt.
BR vordert als tussenkomende partij tevens veroordeling van de Stichting tot betaling van € 314.383,62 aan haar.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.