Rechtbank Limburg, 16-06-2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:5668, AWB - 16 _ 526u + AWB - 16 _ 527u

1. Eiseres bewoont een gedeelte van het kasteel [naam kasteel] te [plaats 3] . Het kasteel is sinds 1969 in drie delen gesplitst. Het door eiseres bewoonde gedeelte van het kasteel [naam kasteel] heeft het adres [adres 3] . In het gedeelte van het kasteel aan de [adres 1] is een Bed & Breakfast gevestigd, die door [naam 7] wordt geëxploiteerd. [naam 7] is directeur van Kasteel [naam B.V.] Het gedeelte van het kasteel met nummer [nummer] is verhuurd aan derden. Het kasteel, alsmede het pand Restaurant Kasteel [naam kasteel] aan de [adres 2] zijn sinds 2013 in eigendom van [derde belanghebbende 1] , gevestigd te Amsterdam. [derde belanghebbende 2] is directeur van [derde belanghebbende 1] .

2. Op 23 juni 2014 heeft eiseres (en haar huurders/bewoners van [adres 4] ) verweerder gemeld dat er sinds 2013 bouwactiviteiten aan het pand [adres 1] plaatsvinden, waardoor overlast en schade aan [adres 4] en [huisnummer] is ontstaan. Verder is melding gemaakt van horeca-activiteiten in het pand en de tuin die volgens eiseres in strijd met de bestemming en zonder de daarvoor vereiste vergunningen plaatsvinden. Daarvoor is verwezen naar de site op internet, waarop advertenties zijn geplaatst voor feesten, partijen en bruiloften in het kasteel en de kasteeltuin. Eiseres heeft verweerder verzocht daartegen handhavend op te treden en geen medewerking te verlenen aan legalisatie van de gestelde illegale activiteiten.

3. Door verweerder is opdracht gegeven tot een ‘Inventarisatie voormalig Landgoed Kasteel [naam kasteel] ’ waarvan op 18 september 2014 door een medewerker van de afdeling Veiligheid, Toezicht en Handhaving een rapportage is opgesteld.

4. Bij het primaire besluit 1 heeft verweerder de derde-partijen gelast de met het bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan 1] ’ strijdige situatie te beëindigen en beëindigd te houden door uiterlijk 1 september 2015:

1. de exploitatie van de ‘bed & breakfast’ te staken en gestaakt te houden;

2. het gebruik van de bar voor commerciële doeleinden, i.c. voor de bed & breakfast als ook voor feesten en partijen, te beëindigen en beëindigd te houden;

3. de bruidsarrangementen, i.c. de borrel en het diner en/of feest, na de huwelijksvoltrekking, in het kasteel en/of de tuin van het kasteel te beëindigen en beëindigd te houden;

4. geen feesten en festivals in de tuin te organiseren;

5. geen vergaderingen, cursussen e.d. in de kas (oranjerie) te organiseren, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per week (of gedeelte ervan), met een maximum van € 15.000,00, bij constatering dat niet wordt voldaan aan de opgelegde last.

5. Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder [derde belanghebbende 1] , [derde belanghebbende 2] , alsmede [naam 3] en [naam 4] gelast de met het bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan 1] ’ strijdige situatie te beëindigen en beëindigd te houden door uiterlijk 1 september 2015:

1. het aanbieden van het diner, bij de bruidsarrangementen, op een andere locatie, dan in het restaurant, te staken en gestaakt te houden;

2. het gedeelte van het terras, dat is uitgebreid, niet in gebruik te nemen noch te hebben, op straffe van een dwangsom van € 5.00,00 per overtreding, met een maximum van € 5.000,00 bij constatering dat niet wordt voldaan aan de opgelegde last.

6. Naar aanleiding van de tegen deze primaire besluiten gemaakte bezwaren heeft verweerder in navolging van het advies van de Commissie Bezwaarschriften (de Commissie) bij de bestreden besluiten 1 en 2 de bezwaren gegrond verklaard en de primaire besluiten 1 en 2 herroepen. Daartoe is door verweerder overwogen dat hij het advies van de Commissie onderschrijft dat de in de lasten omschreven overtredingen zijn gebaseerd op aannames, omdat nooit is geconstateerd dat de in de lasten omschreven activiteiten daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van de bij het primaire besluit 2, onder b, opgelegde last, heeft verweerder in navolging van het advies van de Commissie beslist dat uit luchtfoto’s is gebleken dat het betreffende terrasdeel al was gerealiseerd vóórdat het vigerend bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan 1] ”, dat op 5 februari 2013 is vastgesteld, in werking is getreden. Volgens artikel 22 van het voorheen geldend bestemmingsplan [naam bestemmingsplan 2] waren op dit gedeelte van het perceel horeca-activiteiten toegestaan, zodat het gebruik van het terras onder het overgangsrecht van het geldend bestemmingsplan valt, aldus verweerder.

7. Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld en aangevoerd dat, gelet op de uitgevoerde controles, de informatie op de website, alsmede de diverse meldingen van omwonenden, voldoende is aangetoond dat er overtredingen hebben plaatsgevonden. Het primaire besluit tot handhaving is daarom volgens eiseres ten onrechte herroepen en het bestreden besluit zou in elk geval vernietigd moeten worden omdat door verweerder is verzuimd een preventieve last onder dwangsom op te leggen. Verder is onder meer betoogd dat exploitatie van een Bed & Breakfast in strijd is met het geldend bestemmingsplan, omdat niet wordt voldaan aan de definitie van Bed & Breakfast, gegeven in artikel 1, lid 1.15 van de planregels. Ten aanzien van de overige overtredingen wordt ook betoogd dat dit activiteiten in strijd met het bestemmingsplan betreft. Ten aanzien van het terras is aangevoerd dat voor de uitbreiding zonder de daarvoor vereiste publiekrechtelijke toestemming geen terrasvergunning is verleend. Verweerder zou op die grond tegen het gebruik van het terras, voor zover het de uitbreiding betreft, handhavend moeten optreden.

8. De rechtbank overweegt als volgt.

1. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

2. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

9. Verweerder heeft bij het bestreden besluit 2 de bij het primaire besluit 2, onder b, opgelegde last ingetrokken en dat besluit (in zoverre) herroepen, omdat uit luchtfoto’s is gebleken dat het betreffende terrasdeel al was gerealiseerd vóórdat het vigerend bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan 1] ”, dat op 5 februari 2013 is vastgesteld, in werking is getreden. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding verweerders vaststelling dat (de uitbreiding van) het terras al vóór de inwerkingtreding van het bestemmingsplan “[naam bestemmingsplan 1]” bestond, voor onjuist te houden. Verweerder heeft bij het bestreden besluit 2 terecht in zoverre afgezien van handhavend optreden omdat het hebben van een terras in de omvang, zoals die bestond op de peildatum voor het overgangsrecht, op grond van het voorheen geldend bestemmingsplan [naam bestemmingsplan 2] was toegestaan nu het gebruik van dit gedeelte van het perceel voor horeca-activiteiten destijds niet was verboden. De daartegen gerichte beroepsgrond slaagt niet.

10. Ten aanzien van de overige bij de bestreden besluiten 1 en 2 ingetrokken lasten, overweegt de rechtbank als volgt.

11. Naar het oordeel van de rechtbank dient (evenals aan een invorderingsbesluit) aan een last onder dwangsom een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen (Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179).

12. In het onderhavige geval is aan voormelde eisen niet voldaan, behoudens de bij het bestreden besluit 2 ingetrokken last die betrekking heeft op de uitbreiding en gebruik van het terras, nu niet in een rapportage is vastgelegd wanneer, welke activiteiten zijn waargenomen. Dat er eerder meldingen door derden zijn gedaan en dat er op de website activiteiten worden aangeboden, zijn aanwijzingen voor een overtreding, maar dat is, gelet op voormelde eisen, onvoldoende om als bewijs te dienen dat daadwerkelijk overtredingen zijn geconstateerd. Dergelijke aanwijzingen zouden wel aanleiding kunnen geven tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom. Daar komt bij, zoals door de gemachtigde van verweerder ter zitting ook is aangegeven, dat in genoemde inventarisatie is volstaan met een beoordeling of de op de website aangeboden activiteiten in overeenstemming zijn met de voorschriften van het geldend bestemmingsplan “[naam bestemmingsplan 1]”. Niet is beoordeeld of en zo ja, in hoeverre die activiteiten onder het in artikel 32, tweede lid, opgenomen overgangsrecht vallen, terwijl daar in het onderhavige geval, gezien hetgeen de derde-partijen in dat kader hadden aangevoerd, wel aanleiding toe bestond. Voor de vaststelling van de handhavingsbevoegdheid is niet alleen een deugdelijke, verifieerbare vaststelling van de overtredingen, maar ook een beoordeling noodzakelijk in hoeverre de overtreder een beroep op overgangsrechtelijke bescherming toekomt. Daarbij geldt volgens vaste jurisprudentie wel dat in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht rust om aannemelijk te maken dat het strijdig gebruik op de peildatum plaatsvond en dat het nadien ononderbroken is voortgezet (Afdeling 7 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7041). Vervolgens dient verweerder met inachtneming van de bestaande beginselplicht om tegen overtredingen handhavend op te treden op basis van alle relevante feiten en belangen een afweging te maken of en zo ja, op welke wijze van de handhavingsbevoegdheid gebruik wordt gemaakt.

13. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder terecht onder gegrondverklaring van de gemaakte bezwaren de opgelegde lasten onder dwangsom niet gehandhaafd en de primaire besluiten herroepen. Het uitsluitend herroepen van die besluiten (met uitzondering van de last ten aanzien van het gebruik van het terras), zonder het nemen van een vervangend besluit op het verzoek van eiseres om handhavend op te treden, is echter in strijd met artikel 7:11, tweede lid, van de Awb nu in het onderhavige geval een vervangend besluit dient te worden genomen. Nu dit laatste ontbreekt, is geen sprake van afgeronde besluitvorming. De beroepen van eiseres zijn daarom gegrond.

14. Gelet op hetgeen hiervóór onder rechtsoverweging 12 en 13 is overwogen, vernietigt de rechtbank het bestreden besluit 1 en voorziet met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb zelf in de zaak door het primaire besluit 1 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Als gevolg hiervan is verweerder gehouden alsnog op het inleidend verzoek van eiseres om handhavend op te treden een nieuw primair besluit te nemen. Bij het besluit op het handhavingsverzoek van eiseres dient verweerder de stand van zaken ten aanzien van het zogenaamde veegplan dat wordt opgesteld om ter plaatse meer activiteiten toe te staan dan op basis van het huidig bestemmingsplan zijn toegelaten, ex nunc te betrekken.

15. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,00 en een wegingsfactor 1).