Rechtbank Amsterdam, 18-05-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:3338, AMS 16/3380 en AMS 16/3479

1. Voor het toepasselijke wettelijk kader verwijst de rechtbank naar de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

2. [bedrijf 1] heeft [de persoon] vanaf 4 maart 2013 ter beschikking gesteld aan [de Stichting] om op interimbasis de functie van voorzitter van het college van bestuur te vervullen. Voor deze terbeschikkingstelling zijn op 27 februari 2013 twee overeenkomsten gesloten:

- een zogenoemde tripartiete-overeenkomst tussen [de Stichting] , [bedrijf 1] en [bedrijf 2] . (de management-BV van [de persoon] , hierna [bedrijf 2] ), en

- een overeenkomst van opdracht tussen [bedrijf 1] en [de Stichting] .

In de tripartiete-overeenkomst is geregeld dat [de persoon] door tussenkomst van [bedrijf 1] bij [de Stichting] diensten zal verrichten. In deze overeenkomst zijn verder afspraken gemaakt over de vergoeding voor de werkzaamheden door [de persoon] . In de overeenkomst van opdracht zijn tussen [de Stichting] en [bedrijf 1] afspraken vastgelegd over de dienstverlening van [bedrijf 1] , bestaande uit de selectie en introductie van [de persoon] bij [de Stichting] , de ondersteuning van [de persoon] door middel van counseling, advies, het organiseren van intervisie- en sectorbijeenkomsten en het indien nodig organiseren van bijeenkomsten met kennis- en ervaringsdeskundigen. In deze overeenkomst is ook de vergoeding voor [bedrijf 1] vastgelegd. Deze vergoeding wordt aangeduid als bureaukosten. De terbeschikkingstelling van [de persoon] is een aantal keer verlengd. In deze procedure gaat het over de werkzaamheden van [de persoon] in de periode van 4 maart 2013 tot en met 31 december 2013.

3. Volgens verweerder is de totale vergoeding die [de Stichting] aan [bedrijf 1] heeft betaald voor de terbeschikkingstelling van [de persoon] in strijd met de Wet normering bezoldiging topfunctionarissen publieke en semipublieke sector (WNT).

4. De WNT is op 1 januari 2013 in werking getreden. Op 28 juni 2014 is de Aanpassingswet WNT¹ in werking getreden. Deze Aanpassingswet WNT werkt terug tot en met 1 januari 2013.

5. Verweerder heeft aan eisers op 1 mei 2015 het voornemen kenbaar gemaakt om handhavend op te treden tegen een overtreding van de WNT. Eisers hebben een zienswijze tegen dit voornemen ingediend. Verweerder heeft op 20 oktober 2015 de primaire besluiten genomen. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de bezwaren van eisers tegen de lasten onder dwangsom ongegrond verklaard.

6. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat eisers artikel 2.1, vierde lid, van de WNT, gelezen in samenhang met artikel 2.3, eerste lid van de WNT, artikel 2.6, eerste lid, van de WNT en artikel 3, aanhef en onder d, van de Regeling bezoldiging topfunctionarissen OCW-sectoren (de Regeling OCW) hebben overtreden.

7. Tussen partijen is niet in geschil dat [de persoon] moest worden aangemerkt als een topfunctionaris zoals gedefinieerd in artikel 1.1, onder b, van de WNT. Ook de rechtbank gaat daarvan uit. Eisers voeren primair aan dat met de WNT zoals die gold in 2013 niet was bedoeld om de bureaukosten als onderdeel van de bezoldiging aan te merken, zodat geen sprake is van een overtreding en de lasten onder dwangsom ten onrechte zijn opgelegd. Voor zover dat met de Aanpassingswet WNT wel met terugwerkende kracht is geregeld, moet dat gelet op het rechtszekerheidsbeginsel buiten beschouwing blijven. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de Aanpassingswet WNT slechts enkele technische wijzigingen behelsde die de strekking van de WNT op dit punt niet hebben veranderd. Dat ook bureaukosten tot de vergoeding moeten worden gerekend is een uitleg die de wetgever al voor de inwerkingtreding van de Aanpassingswet WNT voor ogen heeft gestaan. Het hanteren van de Aanpassingswet WNT is om die reden niet in strijd met de rechtszekerheid. Verweerder heeft erkend dat, mocht de rechtbank van oordeel zijn dat bureaukosten in de oorspronkelijke WNT niet onder de vergoeding vielen, toepassing van de Aanpassingswet WNT in strijd zou zijn met het legaliteitsbeginsel.

8. De rechtbank moet daarom allereerst de vraag beantwoorden of in de periode van 4 maart 2013 tot en met 31 december 2013 op grond van de wetgeving zoals die oorspronkelijk gold vanaf 1 januari 2013, de bureaukosten tot de vergoeding/bezoldiging moesten worden gerekend.

9. Uit het samenstel van de hiervoor in overweging 6 vermelde bepalingen volgt dat de voor de vervulling van de functie van topfunctionaris verschuldigde vergoeding in dit geval niet meer mocht bedragen dan de maximale bezoldiging die is vastgelegd in artikel 3, aanhef en onder d, van de Regeling OCW. De kern van het geschil is of de bureaukosten, de kosten die [bedrijf 1] bij [de Stichting] in rekening brengt voor haar bijdrage aan de terbeschikkingstelling van [de persoon] , óók daaronder vallen. In geschil is dan ook wat wordt verstaan onder de ‘voor de vervulling van de functie verschuldigde vergoeding’ in de zin van artikel 2.1, vierde lid, van de WNT, zoals dat oorspronkelijk in 2013 luidde.

10. De rechtbank verwijst in dit verband om te beginnen naar de doelstelling van de WNT, zoals die blijkt uit de Memorie van Toelichting bij de WNT:

11. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat de bureaukosten ook onderdeel uitmaken van de voor de vervulling van de functie verschuldigde vergoeding verwezen naar de Nota naar aanleiding van het verslag bij de WNT waarin staat:

12. Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat deze passages uitsluitend zien op componenten die ten behoeve van de topfunctionaris worden voldaan en niet ten behoeve van derden zoals [bedrijf 1] zelf. De vergoeding die [bedrijf 1] ontving hing weliswaar samen met de inzet van [de persoon] , bijvoorbeeld voor de selectie en introductie en voor de adviserende en klankbordfunctie gedurende de interim-periode, maar was niet ten behoeve van [de persoon] en werd dus ook niet aan hem uitgekeerd.

13. In de Memorie van Toelichting bij de WNT staat dat bij functievervulling anders dan op grond van arbeidsovereenkomst of aanstelling moet worden gedacht aan de inhuur via een management-BV, een adviesbureau of een uitzendbureau.⁵ De rechtbank leidt uit de door verweerder geciteerde passages af dat de wetgever ook betalingen aan ‘derden’, zoals bijvoorbeeld een management-BV, onder het bezoldigingsbegrip heeft willen brengen om te voorkomen dat een topfunctionaris indirect, bijvoorbeeld via zijn management-BV of een adviesbureau, meer dan de norm kon ontvangen. Noch uit de wettekst, noch uit de Memorie van Toelichting blijkt naar het oordeel van de rechtbank echter dat het toen al de bedoeling van de wetgever is geweest om de kosten die niet (indirect) aan de topfunctionaris toekomen ook onder de WNT te brengen.

14. Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat onder de ‘voor de vervulling van de functie verschuldigde vergoeding’ moet worden begrepen de tegenprestatie die de topfunctionaris zelf (indirect) ontvangt voor zijn werkzaamheden. Als het in 2013 al de bedoeling van de wetgever is geweest om artikel 2.1, vierde lid, van de WNT breder te trekken, en daar ook uitgaven van de instelling onder te laten vallen die niet (indirect) aan de topfunctionaris toekomen, dan ziet de rechtbank dit, anders dan verweerder stelt, niet terug in de door verweerder geciteerde passages in de wetgeschiedenis. Er is dan ook geen reden om aan te nemen dat de wetgever op het moment van invoering van de WNT, en dus ten tijde van het sluiten van de tripartiete-overeenkomst en de overeenkomst van opdracht, de kosten van [bedrijf 1] – de bureaukosten – wel onder het bezoldigingsbegrip heeft willen brengen.

15. Verweerder verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt verder nog naar artikel 1.6, eerste lid, van de WNT, waarin staat dat alle betalingen die de WNT-norm overschrijden, onverschuldigd zijn betaald. Volgens verweerder valt de betaling aan de topfunctionaris en de betaling aan de uitlenende rechtspersoon zoals [bedrijf 1] in zijn geheel onder de definitie van betaling in de zin van de WNT. Daarmee vallen deze betalingen volgens verweerder ook onder de norm die geldt voor de vergoeding.

16. De rechtbank overweegt dat in artikel 1.1, aanhef en onder k, van de WNT, voor zover van belang, ‘betaling’ is gedefinieerd als de verrichte betaling wegens bezoldiging.

17. Verweerder wijst er verder ter onderbouwing van zijn standpunt op dat ook [bedrijf 1] partij is in de zin van artikel 1.1, aanhef en onder c, van de WNT en dat om die reden ook de vergoeding die aan [bedrijf 1] is betaald onder de WNT-norm valt.

18. Op grond van artikel 1.1, aanhef en onder c, van de WNT is ook de natuurlijke of rechtspersoon die de topfunctionaris ter beschikking stelt, partij in de zin van de WNT. Dat is van belang om vast te stellen tot wie de norm dat geen bezoldiging of vergoeding boven de WNT-norm mag worden overeengekomen, zich richt. De rechtbank is van oordeel dat hieruit echter niet kan worden afgeleid dat élke betaling aan één van die partijen valt onder de ‘vergoeding’ zoals bedoeld in artikel 2.1, vierde lid, van de WNT.

19. De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat onder de ‘voor de vervulling van de functie verschuldigde vergoeding’ in artikel 2.1, vierde lid, zoals dat luidde in de periode van 4 maart 2013 tot en met 31 december 2013 niet ook de bureaukosten zijn begrepen. Dat betekent dat de rechtbank niet meer toekomt aan de vraag of de bureaukosten onderdeel uitmaken van de maximale bezoldiging op grond van artikel 2.1, vierde lid, zoals dat luidde na de totstandkoming van de Aanpassingswet 2014.

20. In geschil is vervolgens of, wanneer de door [bedrijf 1] in rekening gebrachte bureaukosten buiten beschouwing worden gelaten, sprake is van een overtreding van de WNT.

21. Niet in geschil is dat de toepasselijke WNT-norm voor het jaar 2013, gelet op artikel 3, onder d, van de Regeling OCW, € 198.279,- bedraagt. Het is ook niet in geschil dat [de persoon] in 2013 maar tien maanden aan [de Stichting] ter beschikking is gesteld. In de bestreden besluiten is verweerder uitgegaan van de periode van 4 maart 2013 tot en met 31 december 2013 en van een parttimefactor. Daarmee is hij uitgekomen op een gecorrigeerde WNT-norm van € 151.463,13.

22. Eisers voeren aan dat [de persoon] niet parttime maar fulltime ter beschikking is gesteld aan [de Stichting] . De tripartiete-overeenkomst maakt namelijk geen melding van een parttime aanstelling en ook in de zienswijze is aangegeven dat [de persoon] fulltime heeft gewerkt. Verweerder heeft dus ten onrechte een parttimecorrectie toegepast.

23. In het dossier bevinden zich de maandelijks verzonden facturen van [bedrijf 2] en [bedrijf 1] . Verweerder heeft aan de hand van de verzonden facturen de parttimefactor berekend. Uit de door [bedrijf 2] aan [bedrijf 1] en de door [bedrijf 1] aan [de Stichting] verstuurde maandelijkse facturen blijkt dat [de persoon] niet fulltime heeft gewerkt. Uit de facturen van [bedrijf 2] blijkt namelijk precies welke dagen en zelfs dagdelen [de persoon] heeft gewerkt. Dat verschilt per maand en is in de regel geen vijf dagen per week. Sterker nog, geen enkele maand heeft [de persoon] alle werkdagen gewerkt. De enkele omstandigheid dat de tripartiete-overeenkomst geen melding maakt van een parttime aanstelling, betekent niet dat [de persoon] wél fulltime heeft gewerkt. Bovendien blijkt uit artikel 5.1 van de tripartiete-overeenkomst dat een vergoeding is afgesproken voor iedere ‘daadwerkelijk’ gewerkte dag of het pro-rata-deel daarvan wanneer geen hele werkdagen zijn gewerkt. Verder kan nog worden gewezen naar de overeenkomst van opdracht waarin zelfs wordt uitgegaan van gemiddeld vier werkdagen per week. [de persoon] heeft hierdoor onvoldoende onderbouwd dat hij, in afwijking van wat uit de facturen en de overeenkomsten blijkt, wél fulltime heeft gewerkt. De omstandigheid dat [de persoon] in de zienswijze van 5 februari 2015 heeft opgemerkt dat hij een fulltime verantwoordelijkheid heeft die zich uit in een fulltime beschikbaarheid, maakt het voorgaande niet anders, omdat hij die verantwoordelijkheid en beschikbaarheid niet fulltime heeft gefactureerd. Uit het door eisers aangevoerde argument dat voor een vergoeding per dag is gekozen, omdat anders de WNT met het voor [de persoon] gebruikelijke dagtarief hoe dan ook zou worden overtreden, volgt evenmin dat het om een fulltime aanstelling zou gaan. Gelet op het voorgaande is de rechtbank met verweerder van oordeel dat de WNT-norm vanwege de parttimefactor € 151.463,13 bedraagt.

24. Uit de tripartiete-overeenkomst en uit de facturen van [bedrijf 1] blijkt dat een bedrag van € 1.400,- is overeengekomen voor iedere daadwerkelijke door [de persoon] gewerkte dag, terwijl uit de facturen van [bedrijf 2] blijkt dat [bedrijf 2] € 1.300,- heeft gefactureerd aan [bedrijf 1] . Ter zitting hebben eisers betoogd dat het verschil van € 100,-, bestaande uit administratie- en verzekeringskosten, wel moet worden beschouwd als onderdeel van de vergoeding van [de persoon] . De rechtbank zal eisers hierin volgen. Tussen partijen is niet in geschil en ook de rechtbank is van oordeel dat het bedrag aan belaste reiskosten € 2.707,- bedraagt en dat dat ook onder de WNT-norm valt. Uit de facturen van [bedrijf 2] blijkt verder dat ten behoeve van [de persoon] in 2013 in totaal 137,5 dagen zijn gefactureerd. Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat [de persoon] totaal een vergoeding van (€ 1.400,- x 137,5 dagen + € 2.707 =) € 195.207,- heeft ontvangen. De gecorrigeerde WNT-norm is dan ook met een bedrag van € 43.743,87 overschreden.

25. Gelet op het voorgaande stelt de rechtbank vast dat de norm is overschreden en dat daarmee sprake is van een overtreding. Niet in geschil is en ook de rechtbank is van oordeel dat eisers op grond van artikel 1.1, aanhef en onder c, van de WNT partij zijn en als zodanig als overtreder kunnen worden aangemerkt. Verweerder was dan ook in beginsel bevoegd handhavend op te treden op grond van artikel 5.4, eerste lid, van de WNT.

26. Naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 1 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1514), moet het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

27. Eisers hebben geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan verweerder in dit geval van handhavend optreden had behoren af te zien. Verweerder was dan ook bevoegd om handhavend op te treden en eisers een last onder dwangsom op te leggen. Omdat de overschrijding van het normbedrag echter minder is dan waar verweerder van is uitgegaan, heeft verweerder de lasten in de huidige vorm ten onrechte aan eisers opgelegd. De beroepen zijn daarom gegrond. De rechtbank ziet geen aanleiding om een bestuurlijke lus toe te passen, omdat partijen de wens hebben geuit zo spoedig mogelijk van de hogerberoepsrechter duidelijkheid te krijgen over dit geschil. De rechtbank acht deze wens gerechtvaardigd. Verweerder heeft toegezegd om, indien het beroep gegrond zou worden verklaard, hangende het hoger beroep een nieuw besluit te zullen nemen. Dit nieuwe besluit kan dan worden meegenomen door de hogerberoepsrechter. De rechtbank vernietigt daarom de bestreden besluiten wegens strijd met artikel 2.1, vierde lid, van de WNT, in samenhang met artikel 2.3, eerste lid en artikel 2.6, eerste lid, van de WNT en artikel 3, aanhef en onder d, van de Regeling OCW en draagt verweerder op nieuwe besluiten op de bezwaren te nemen met inachtneming van deze uitspraak. De rechtbank stelt hiervoor een termijn van zes weken.

28. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

29. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Aangezien sprake is van samenhangende zaken als bedoeld in artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht, stelt de rechtbank de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 990,- (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).