Rechtbank Amsterdam, 14-04-2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:2562, AWB - 15 _ 7425

De werknemers [de persoon 1] , [de persoon 2] , [de persoon 3] en [de persoon 4] (werknemers technische dienst/timmerman) hebben allen verklaard dat zij geen loonstroken kregen, dat zij blanco kwitanties moesten ondertekenen en dat hun salaris contant werd uitbetaald. Ook kregen zij hun vakantiedagen niet doorbetaald. Verder bleek uit de urenkaarten dat de totaaltelling bij het totaal gewerkte uren niet correct was. Per dag werd 0,25 uur te weinig gerekend. In de administratie is zodoende een verschil geconstateerd tussen het totaal aantal gewerkte uren op de urenkaarten en het aantal uitbetaalde uren volgens de loonstroken. [de persoon 1] , [de persoon 3] en [de persoon 4] hebben daarover verklaard dat er 0,25 uur per dag in mindering werd gebracht in ruil voor een maaltijd bij [Hotel 1] . Uit de administratie is van een dergelijke afspraak niet gebleken. Voorts hebben [de persoon 2] , [de persoon 3] en [de persoon 4] verklaard dat zij het bedrag zoals staat vermeld op de kwitantie betreffende de maand mei 2013 niet hebben ontvangen en heeft [de persoon 1] verklaard dat hij geen vakantiegeld kreeg.

Werkneemster [de persoon 5] (kamermeisje) heeft verklaard dat zij geen loonstroken kreeg, dat zij blanco kwitanties moest ondertekenen en dat haar salaris contant werd uitbetaald. Ook werden haar vakantiedagen niet doorbetaald en heeft zij het bedrag zoals staat vermeld op de loonstrook van de maand mei 2013 maar deels, ongeveer de helft, ontvangen. In de administratie is verder een verschil geconstateerd tussen het aantal gewerkte uren volgens de urenkaarten en het aantal uitbetaalde uren volgens de loonstroken. Per dag werd 0,25 uur te weinig gewerkte uren gerekend. [de persoon 5] heeft hierover verklaard dat er 0,25 uur per dag in mindering werd gebracht in ruil voor een maaltijd bij [Hotel 1] . Uit de administratie is van een dergelijke afspraak niet gebleken. [de persoon 5] verklaarde verder dat er ook een kwartier werd ingehouden als ze geen maaltijd bij [Hotel 1] nuttigde. Zij werkte volgens contract 38 uur per week, maar ze werkte feitelijk veel meer. Voor kamerschoonmaak kreeg ze 6,5 uur per werkdag betaald en niet het werkelijk aantal gewerkte uren.

Het oordeel van de rechtbank, zoals hiervoor vermeld in 4.3 vindt voorts ondersteuning in de verklaringen van de werknemers. De rechtbank acht in dit verband van belang dat de werknemers over de gang van zaken, onafhankelijk van elkaar, een op hoofdlijnen eenduidige verklaring hebben afgelegd. Dat, zoals de werknemers hebben verklaard, het loon ten tijde van de periode in geding contant is uitbetaald, wordt door [bedrijf 1] niet bestreden. Het gevolg hiervan is dat niet kan worden gecontroleerd of het loon ook daadwerkelijk is uitbetaald. Dit komt voor risico van de werkgever. De aanwezigheid van kwitanties, waarop het volgens [bedrijf 1] uitbetaalde loon staat vermeld, maakt dit niet anders nu de werknemers hebben verklaard dat zij blanco kwitanties moesten ondertekenen. Hierdoor wisten de werknemers, op het moment dat zij tekenden, niet hoeveel loon zij zouden ontvangen aangezien zij een kwitantie tekenden zonder dat daarop een bedrag stond vermeld. Zodoende kan er niet van worden uitgegaan dat de bedragen, die staan vermeld op de kwitanties, overeenkomen met het bedrag dat de werknemers daadwerkelijk aan loon hebben ontvangen.

[bedrijf 1] heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte onvolledig heeft verwezen naar de verklaringen van de werknemers. Zo valt uit de verklaring van een aantal van de werknemers waarvoor [bedrijf 1] is beboet af te leiden dat aan hen wel degelijk de gewerkte uren zijn uitbetaald. De rechtbank is van oordeel dat, zoals reeds is overwogen, dit nog geen verklaring geeft voor de discrepantie tussen het aantal gewerkte uren zoals staat vermeld op de urenbriefjes en het aantal gewerkte uren op de loonstroken. Daarnaast geeft de totaliteit van de verklaringen van de werknemers niet het vereiste inzicht in de overgelegde administratie, wat artikel 18b, tweede lid, van de Wmm vereist. Zo verklaren [de persoon 2] , [de persoon 3] , [de persoon 4] en [de persoon 5] dat zij het bedrag zoals staat vermeld op de kwitantie van de maand mei 2013 niet (volledig) hebben ontvangen. Het betoog van [bedrijf 1] slaagt dus niet.

Verder stelt [bedrijf 1] dat het onjuist is dat de kamermeisjes, waaronder [de persoon 5] , de door hen gestelde 8 uur per dag werkten in plaats van 6,5 uur, onder andere omdat ze diverse pauzes krijgen die in mindering worden gebracht op de gewerkte uren. Deze stelling is echter binnen de termijnstelling van de vordering niet onderbouwd met bescheiden. Bovendien laat het onverlet dat er een verschil is geconstateerd tussen het aantal gewerkte uren volgens de urenkaarten en het aantal uitbetaalde uren volgens de loonstroken, waardoor de door [bedrijf 1] naar aanleiding van de vordering overgelegde bescheiden niet het door de wet vereiste inzicht verschaffen. Dat er verder, zoals door [bedrijf 1] is aangevoerd, tijdens de verhoren is gebruikgemaakt van standaardvragen en dat daarbij niet alle vragen zijn ingevuld, doet niet af aan wat door de werknemers wel is verklaard. [bedrijf 1] heeft verder aangevoerd dat er werknemers zijn, ten aanzien van wie verweerder geen overtreding heeft vastgesteld, en die hebben verklaard dat ze al de gewerkte uren betaald hebben gekregen. De rechtbank stelt vast dat deze verklaringen zien op de eigen situatie van de betreffende werknemers en niet op de werknemers ten aanzien van wie een overtreding is vastgesteld. Die verklaringen doen dus niet af aan de geconstateerde onduidelijkheid met betrekking tot laatstgenoemde werknemers. In zoverre vormen die verklaringen dan ook geen ontlastend bewijs. Na analyse van het boeterapport is het de rechtbank niet gebleken dat verweerder onvolledig is geweest, dan wel onzorgvuldig te werk is gegaan. Ook dit betoog van [bedrijf 1] faalt.

[bedrijf 1] stelt verder dat [de persoon 5] tijdens het gehoor op 15 juli 2013 door de inspectie onder druk is gezet en dat zij bang was op het moment dat zij haar verklaring aflegde. Het gehoor vond deels in de nacht plaats, terwijl [de persoon 5] ’s morgens vroeg weer aan het werk moest. [bedrijf 1] wijst daarbij op een sms van 16 juli 2013 die zij van [de persoon 5] heeft ontvangen. De rechtbank ziet in de door [bedrijf 1] naar voren gebrachte omstandigheden geen aanleiding om aan te nemen dat de verklaring van [de persoon 5] onder ontoelaatbare druk van de inspecteurs tot stand is gekomen en niet uit vrije wil zou zijn afgelegd. De rechtbank kan dit niet afleiden uit het op 16 juli 2013 op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakte verhoorformulier van het gehoor van [de persoon 5] en stelt vast dat zij uitgebreid antwoord heeft gegeven op de gestelde vragen. De door [bedrijf 1] genoemde omstandigheden en de voorgehouden sms vormen dan ook onvoldoende aanleiding om de verklaring van [de persoon 5] buiten beschouwing te laten, danwel tot het oordeel te komen dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld.

[bedrijf 1] stelt voorts dat de werknemers zijn beïnvloed door [de man 1] een voormalige werknemer van [bedrijf 1] , en dat hij hen ertoe heeft aangezet om te verklaren zoals zij hebben verklaard. De rechtbank overweegt dat hiervoor in het dossier geen enkele aanwijzing is te vinden. Zo wordt door geen van de werknemers hiervan melding gemaakt of daarop gezinspeeld. De rechtbank acht deze enkele stelling van [bedrijf 1] dan ook onvoldoende, zodat zij daarin niet wordt gevolgd.

Gelet op het voorgaande concludeert de rechtbank dat zij geen reden ziet om de verklaringen van de werknemers, ten aanzien van wie een overtreding is vastgesteld, in onderling verband en samenhang gelezen, niet aannemelijk te achten. De rechtbank gaat dan ook uit van de juistheid van de door de werknemers afgelegde verklaringen.

[bedrijf 1] wijst er verder op dat meerdere werknemers hebben verklaard in schriftjes bij te hebben gehouden hoeveel uren zij hebben gewerkt. Verweerder had hier nader onderzoek naar moeten doen. Verder kan aan de hand van de door de werknemers gebruikte elektronische sleutels vrij eenvoudig worden vastgesteld hoelang zij bezig waren per kamer en hoelang zij de betreffende dagen op de locatie werkzaam waren. Verweerder heeft ook onderzoek gedaan naar de elektronische sleutels. Dit wordt verklaard door getuige [de man 2] , meewerkend voorman van [bedrijf 1] . Het betreffende onderzoek ontbreekt echter in het dossier.

De rechtbank overweegt dat verweerder moet aantonen dat [bedrijf 1] niet aan de vordering heeft voldaan. Omdat is vastgesteld dat er discrepanties in de administratie aanwezig zijn, heeft verweerder reeds aan haar bewijslast voldaan. Als [bedrijf 1] van mening is dat uit de schriftjes van de werknemers, dan wel uit een overzicht met betrekking tot het gebruik van de elektronische sleutels zou blijken dat de administratie wel sluitend is, had het op de weg van [bedrijf 1] gelegen om deze gegevens in te brengen, en wel voordat de termijn van de door verweerder uitgebrachte vordering verliep. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [bedrijf 1] met haar stellingen de verdeling van de bewijslast miskent. Wat betreft de gewerkte uren in het schriftje heeft [de persoon 5] overigens verklaard dat zij voor een dag werk in de housekeeping 6,5 uur schrijft, ook al heeft zij 8 of 9 uur gewerkt, omdat zij toch niet meer uitbetaald krijgt voor die dag. Verweerder had ook om deze reden geen aanleiding hoeven zien om de schriftjes nader te onderzoeken.

Verder heeft [bedrijf 1] erop gewezen dat aan [bedrijf 2] een boete is opgelegd wegens overtreding van de Arbeidstijdenwet (Atw) over de door [bedrijf 2] van [bedrijf 1] ingeleende werknemers. De arbeidsinspectie baseerde zich hierbij op de administratie die onderdeel is van de onderhavige kwestie en deze is dus als deugdelijk en correct beschouwd om een boete te kunnen opleggen aan [bedrijf 2] , aldus [bedrijf 1] .

De rechtbank is van oordeel dat bij overtreding van de Atw sprake is van een andere beoordeling dan de beoordeling in deze zaak. [bedrijf 2] , die in dat verband als werkgever is aangemerkt, is aangesproken op het gebrek aan rusttijden. Verweerder heeft er onbetwist op gewezen dat hierbij de vraag aan de orde is of de werknemers in een periode van een week dan wel twee weken de wettelijk voorgeschreven rusttijd genoten. Dat bij die beoordeling gegevens uit de administratie van [bedrijf 1] zijn betrokken betekent niet dat [bedrijf 1] dus haar administratie volledig op orde heeft in de zin van de Wmm en tijdig aan de vordering van verweerder heeft voldaan. Zodoende slaagt ook dit betoog van [bedrijf 1] niet.

De rechtbank overweegt voorts dat de door verweerder aan [bedrijf 1] opgelegde boete in overeenstemming is met de beleidsregel. De rechtbank ziet geen aanleiding dit beleid onredelijk te achten.

[bedrijf 1] stelt dat er omstandigheden zijn op grond waarvan matiging van de boete aan de orde is. [bedrijf 1] heeft daartoe aangevoerd dat een deel van de werknemers ten tijde van de beoordelingsperiode niet beschikten over een bankrekening. Bovendien waren zij feitelijk in niets anders geïnteresseerd dan de betaling van hun loon in contanten. Verder hebben vele werknemers verklaard dat als zij daarom vroegen, zij wel degelijk loonstroken kregen. Ook zou mond-tot-mondreclame voor het aantrekken van werknemers niet werken als men niet daadwerkelijk een goede werkgever zou zijn. Geen van de werknemers heeft verder ooit een loonvordering ingesteld. Ook kan niet worden uitgesloten dat [bedrijf 2] verantwoordelijk is voor eventuele urenoverschrijdingen. Tot slot is [bedrijf 1] NEN-gecertificeerd.

De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat de werknemers geen loonvorderingen tegen [bedrijf 1] hebben ingesteld en dat [bedrijf 1] NEN-gecertificeerd is, niet maakt dat de overtredingen ten aanzien van de betreffende vijf werknemers [bedrijf 1] in mindere mate te verwijten zijn. Verminderde verwijtbaarheid blijkt evenmin uit de omstandigheid dat de werknemers niet over bankrekeningen beschikten en niet geïnteresseerd waren in loonstroken. Het was immers niet aan de werknemers, maar aan [bedrijf 1] , als werkgever in de zin van de Wmm, om aan de vordering te voldoen door bescheiden te overleggen waaruit het daadwerkelijk betaalde loon, de daadwerkelijk betaalde vakantiebijslag en de daadwerkelijk gewerkte uren blijken. [bedrijf 1] is dan ook degene die verantwoordelijk is voor de juistheid van deze gegevens. De rechtbank benadrukt dat het werken met bankrekeningen in dit verband van essentieel belang is. Door werknemers contant te betalen, loopt [bedrijf 1] het risico dat niet kan worden aangetoond dat de lonen daadwerkelijk zijn uitbetaald. Dat komt voor rekening van [bedrijf 1] . Wat door [bedrijf 1] is aangevoerd, leidt derhalve niet tot verminderde verwijtbaarheid.

[bedrijf 1] heeft in het kader van de evenredigheid tot slot aangevoerd dat de opgelegde boete te hoog is, omdat het onderzoek naar [bedrijf 1] al breeduit in de pers is geweest. Enerzijds betekent dit dat [bedrijf 1] daarmee al gestraft is, anderzijds impliceert dit eens temeer dat de strafzaak ongetwijfeld een vervolg zal krijgen. Er moet dan ook rekening worden gehouden met een strafrechtelijke vervolging. Ook vormt de opgelegde boete een zeer zware, feitelijk onevenredig zware, financiële last. De continuïteit van de onderneming komt daardoor in gevaar, althans dreigt in gevaar te komen. De boete dreigt de onderneming dan ook onevenredig zwaar te benadelen, aldus [bedrijf 1] .

[bedrijf 1] heeft aangevoerd dat de onderneming door het onderzoek veelvuldig negatief in het nieuws is geweest. Daardoor zou reputatieschade zijn geleden met als gevolg dat de continuïteit van de onderneming in gevaar is gekomen. De rechtbank is van oordeel dat de gestelde gevolgen van de publiciteit door [bedrijf 1] niet zijn onderbouwd. Bij de belangenafweging betrekt de rechtbank voorts dat het niet voldoen aan de vordering een ernstige overtreding betreft, waarbij de grootschaligheid hiervan in dit geval bijdraagt aan de ernst. Het betreft overtredingen die, mede gelet op de omvang, nieuwswaarde genereren. In zoverre heeft [bedrijf 1] de negatieve publiciteit zelf in de hand gewerkt. De gevolgen hiervan acht de rechtbank, zonder nadere onderbouwing, niet zodanig ernstig dat dit zou moeten leiden tot het oordeel dat de boete daardoor niet meer evenredig is. Voorts betreft de strafrechtelijke vervolging van [bedrijf 1] een toekomstige onzekere gebeurtenis, zodat hiermee geen rekening wordt gehouden bij de beoordeling of de hoogte van de boete evenredig is. Wat door [bedrijf 1] in dit verband is aangevoerd vormt dan ook geen aanleiding om tot matiging van de boete over te gaan.

Tot slot heeft [bedrijf 1] aangevoerd dat de continuïteit van de onderneming in gevaar komt door de opgelegde boete. [bedrijf 1] heeft ter onderbouwing van deze stelling een aantal financiële stukken over de jaren 2015 en 2016 overgelegd. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Uit de door de [bedrijf 1] overgelegde jaarrekening 2015 en voorlopige jaarrekening 2016 volgt volgens [bedrijf 1] dat de resultaten negatief zijn en dat dit mede het gevolg is van de opgelegde boete. Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat deze conclusie, zonder nadere onderbouwing van de diverse posten van de (deels voorlopige) jaarrekeningen, die hier ontbreekt, niet zonder meer valt te trekken. Daarom kan evenmin zonder meer worden geconcludeerd dat de continuïteit van de bedrijfsvoering van [bedrijf 1] ten gevolge van de opgelegde boete in gevaar komt. Dit klemt temeer nu [bedrijf 1] bij haar stelling van het totale boetebedrag uitgaat, terwijl vaststaat dat zij, vanwege de getroffen betalingsregeling, de boete niet ineens hoeft te betalen.

De rechtbank is van oordeel dat [bedrijf 1] onvoldoende heeft aangevoerd om te concluderen dat de boete onevenredig hoog is en daarmee de continuïteit van de onderneming in gevaar komt. Evenmin is aangetoond dat [bedrijf 1] vanwege de financiële situatie waarin het bedrijf verkeert niet kan voldoen aan de met verweerder getroffen afbetalingsregeling. Gelet op het vorenstaande bestaat geen grond voor een matiging van de boete. Het betoog faalt.

[bedrijf 1] heeft verder aangevoerd dat de opgelegde boete gematigd dient te worden in verband met de overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het EVRM.

Volgens vaste rechtspraak (zie Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006) geldt als uitgangspunt dat de redelijke termijn is overschreden als de termijn gelegen tussen het voornemen tot boeteoplegging en de uitspraak van de rechtbank langer is dan twee jaar. Eveneens volgens vaste rechtspraak wordt de boete gematigd met 5% per half jaar dat de redelijke termijn wordt overschreden.

De rechtbank ziet aanleiding de boete te matigen op grond van de omstandigheid dat de beoordeling van de boete door de rechter niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden. Deze termijn vangt aan op het moment waarop jegens de beboete een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat aan hem een boete zal worden opgelegd. In deze zaak kan de aanvang van de termijn worden gesteld op 11 juni 2014, de datum van de kennisgeving van de boete. Nu geen sprake is van bijzondere omstandigheden die een langere behandelduur rechtvaardigen, is ten tijde van deze uitspraak, op 14 april 2017, de redelijke termijn met ruim tien maanden overschreden. De rechtbank ziet daarom aanleiding de boete met 10% te matigen. Dat betekent dat de rechtbank met toepassing van artikel 8:72a van de Awb de boete zal vaststellen op € 31.500,- (= € 35.000,- minus € 3.500,-).

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, dient het door [bedrijf 1] betaalde griffierecht van € 331,- te worden vergoed. De rechtbank is van oordeel dat de vergoeding hiervan ten laste van de Staat der Nederlanden dient te komen, omdat de gegrondverklaring van het beroep is gelegen in de overschrijding van de redelijke termijn in de beroepsfase.

Om voornoemde reden veroordeelt de rechtbank de Staat der Nederlanden eveneens in de door [bedrijf 1] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.237,50 (1 punt voor het indienen van een beroepschrift, 0,5 punt voor het verschijnen op de regiezitting en 1 punt voor het verschijnen op de inhoudelijke zitting, met een waarde per punt van € 495,-, wegingsfactor 1).