Rechtbank Amsterdam, 22-10-2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:9239 BO1533, 471348 / KG ZA 10-1832 WT/JS

Sector civiel recht, voorzieningenrechter

zaaknummer / rolnummer: 471348 / KG ZA 10-1832 WT/JS

Vonnis in kort geding van 22 oktober 2010

in de zaak van

tegen

Eisers zullen hierna [naam 1], [naam 2], [naam 3] en [naam 4], en gezamenlijk ook eisers respectievelijk sub 1 tot en met 4 worden genoemd. Gedaagde wordt hierna de Staat genoemd.

2.2. [naam 3] en [naam 4] zijn bewoners van het pand aan de [adres 2] te Amsterdam. Zij hebben dit pand (de 2e tot en met de 4e woonlaag) en het pand aan de [adres 3] (1e tot en met de 5e woonlaag), samen met anderen, op 16 september 2001 gekraakt.

2.3. De Staat is eigenaar van het HES-gebouw. Op 10 januari 2010 heeft de Rijksgebouwendienst als beheerder van het HES-gebouw, namens de Staat aangifte gedaan jegens de krakers ter zake van overtreding van artikel 138 Sr.

2.4. Ten aanzien van de panden aan de [adres 3] en [adres 2] is, voor zover bij de politie bekend, door de huidige eigenaar geen aangifte gedaan van wederrechtelijke ingebruikname van deze panden.

2.5. Met ingang van 1 oktober 2010 is in werking getreden de Wet van 24 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, de Leegstandwet, en enige andere wetten in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand (Wet kraken en leegstand). Op grond van deze wet zijn aan het Wetboek van Strafrecht (Sr.) respectievelijk het Wetboek van Strafvordering (Sv.), voor zover hier van belang, de volgende bepalingen toegevoegd:

2.6. Op 29 september 2010 heeft mr. Ten Broeke aan mr. Uppal bericht, voor zover hier relevant:

3. Het geschil

3.1. Eisers vorderen na wijziging van eis, samengevat, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1) de Staat, en daarmee de Officier van Justitie (OvJ) te Amsterdam, te verbieden op strafrechtelijke gronden tot feitelijke ontruiming van het HES-gebouw en van de panden aan de [adres 3] (1e tot en met 5e woonlaag) en [adres 2] (2e tot en met de 4e woonlaag) te Amsterdam over te gaan, althans totdat in hoogste instantie is beslist in deze zaak en ten aanzien van de wederrechtelijkheid door de strafrechter, een en ander op straffe van een dwangsom;

2) de Staat, en daarmee de OvJ te Amsterdam, te verbieden op strafrechtelijke gronden tot verwijdering van voorwerpen uit het HES-gebouw en de panden aan de [adres 3] (1e tot en met 5e woonlaag) en de [adres 2] (2e tot en met de 4e woonlaag) te Amsterdam over te gaan, totdat nader beleid of regelgeving is vastgesteld die de eigendomsrechten ten aanzien van deze voorwerpen voldoende beschermen, althans totdat in hoogste instantie is beslist in deze zaak en ten aanzien van de wederrechtelijkheid door de strafrechter, een en ander op straffe van een dwangsom.

3.2. Eisers leggen in de kern aan hun vorderingen ten grondslag dat de discretionaire ontruimingsbevoegdheid die in artikel 551a Sv. aan de politie wordt gegeven in strijd is met de daaraan door de rechtspraak voor een inbreuk op artikel 8 van het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) gestelde strikte eisen. Daarnaast stellen zij dat artikel 551a Sv. slechts ontruimingsbevoegdheid geeft indien de wederrechtelijkheid van het verblijf in voldoende mate vaststaat.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.2. De Staat heeft ter terechtzitting verklaard dat ten aanzien van het pand aan de [adres 3] en, naar de voorzieningenrechter aanneemt, tevens ten aanzien van het pand aan de [adres 2] te Amsterdam geen concreet voornemen tot ontruiming bestaat. De Staat heeft verklaard dat, nu de huidige eigenaar van deze panden geen aangifte heeft gedaan, er thans geen aanleiding bestaat tot het verrichten van onderzoek om eventueel wederrechtelijk verblijf aldaar vast te stellen. Dit betekent dat eisers sub 3 en 4 bij hun vordering onvoldoende belang hebben.

4.3. Ten aanzien van het HES-gebouw is wel aangifte gedaan en heeft een onderzoek naar de wederrechtelijkheid van het gebruik door eisers sub 1 en 2 plaatsgevonden. Volgens de Staat is ten aanzien van het HES-gebouw sprake van een redelijk vermoeden van – kort gezegd – een strafrechtelijk feit als bedoeld in artikel 138a Sr. en dienen eisers rekening te houden met ontruiming. Zij hebben derhalve wel belang bij de in dit kort geding ingestelde vorderingen. Waar in het vervolg van eisers wordt gesproken wordt gedoeld op eisers sub 1 en 2.

4.4. Bij de beoordeling wordt, op basis van constante rechtspraak, het volgende vooropgesteld. Het huisrecht is een fundamenteel recht van de burger, gewaarborgd in onder meer artikel 12 van de Grondwet en artikel 8 van het EVRM. Voor de vestiging van een huisrecht is niet vereist dat de bewoner zich rechtmatig in het pand bevindt, zodat ook krakers zich bij bewoning van een gekraakte woning op een huisrecht kunnen beroepen. Wanneer sprake is van bewoning zonder recht of titel, ontneemt de vestiging van een huisrecht niet de wederrechtelijkheid aan het gebruik van die woning. Na de wetswijziging van 1 oktober 2010 is kraken zonder meer een strafbaar feit en bevat de wet, kort gezegd, een bevoegdheidsverlening tot strafrechtelijke ontruiming van gekraakte woningen. Ontruiming van een woning moet worden aangemerkt als een zeer verregaande inbreuk op het huisrecht, nu ontruiming in zijn algemeenheid tot gevolg heeft dat de bewoner zijn woning verliest.

4.5. Eisers hebben gesteld dat artikel 551a Sv. geen voldoende grondslag biedt voor de uitoefening van de strafrechtelijke ontruimingsbevoegdheid zoals in het geval van het HES-gebouw dreigt, nu daarvoor is vereist dat de wederrechtelijkheid van hun verblijf is vastgesteld. Eisers stellen dat dit slechts door een bewezenverklaring van de strafrechter kan geschieden. Eisers baseren hun stelling op taalkundige en wetssystematische interpretatie van artikel 551a Sv., waarbij zij aanvoeren dat voor het uitoefenen van de binnentredingsbevoegdheid een verdenking van wederrechtelijkheid volstaat, terwijl de bevoegdheid tot ontruiming alleen bestaat ten aanzien van hen die wederrechtelijk in een gebouw verblijven.

4.6. De Staat heeft aangevoerd dat voor aanwending van de ontruimingsbevoegdheid niet is vereist dat de wederrechtelijkheid door de strafrechter is vastgesteld. In elk afzonderlijk geval zal door de OvJ worden onderzocht of er sprake is van een redelijke verdenking van strafbare feiten als genoemd in de artikelen 138, 138a en 139 Sr. De Staat meent dat de ontruimingsbevoegdheid niet moet worden opgevat als een strafvorderlijk dwangmiddel maar als een bijzondere bevoegdheid tot het beëindigen van een strafbare toestand welke, in het kader van de handhaving van de rechtsorde, het recht van parate executie geeft.

4.7. De wet heeft aan de bevoegdheid van artikel 551a Sv. niet met zoveel woorden de voorwaarde verbonden dat de wederrechtelijkheid van het binnentreden of vertoeven door de strafrechter bewezen is verklaard. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet kraken en leegstand blijkt dat de tekst van artikel 551a Sv., zoals voorgesteld in de 2e nota van wijziging (Kamerstuk 2008-2009, 31560, nr. 9, Tweede Kamer), aanvankelijk als volgt was geformuleerd:

In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden ten einde alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, te verwijderen of te doen verwijderen.

4.8. In de 3e nota van wijziging (Kamerstuk 2008-2009, 31560, nr. 11, Tweede Kamer) is de voorgestelde wetsbepaling als volgt gewijzigd:

In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de artikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iedere opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.

4.9. De toelichting op deze wijziging luidt:

Bij tweede nota van wijziging is in het wetsvoorstel een expliciete wettelijke bepaling opgenomen voor het op strafvorderlijke titel ontruimen van kraakpanden. Over deze bepaling zijn adviezen van de Raad van State en van het College van procureurs-generaal ontvangen. Deze adviezen geven aanleiding op twee punten technische verbeteringen in de voorgestelde bepaling door te voeren. In de eerste plaats is op advies van zowel de Raad als het College in de voorgestelde bepaling expliciet gemaakt dat de opsporingsambtenaar die bij verdenking van kraken het pand betreedt, niet alleen bevoegd is de personen die daar wederrechtelijk vertoeven te verwijderen, maar ook de daar ter plaatse aangetroffen voorwerpen te verwijderen. De voorgestelde bepaling betreft, zoals het College opmerkt, geen strafvorderlijke inbeslagneming in de betekenis van de artikelen 94 en 94a van het Wetboek van Strafvordering; het gaat eenvoudig om een bevoegdheid de voorwerpen uit het pand te verwijderen. In de tweede plaats is de voorgestelde bepaling op advies van het College in twee zinnen opgesplitst om zo redactioneel beter te doen uitkomen dat de opsporingsambtenaar de bevoegdheid wordt toegekend de wederrechtelijk in het pand vertoevende personen (en de daar aangetroffen voorwerpen) uit het pand te verwijderen. Volgens het College was in de bij tweede nota van wijziging in het wetsvoorstel opgenomen bepaling de verwijdering uit het pand alleen als doel van het binnentreden omschreven, en bij strikte lezing niet als (zelfstandige) bevoegdheid.

4.10. Bij de behandeling van het wetsvoorstel tot de Wet kraken en leegstand in de Eerste Kamer is de vraag of de ontruimingsbevoegdheid diende te zijn verbonden aan, kort gezegd, vaststelling van de wederrechtelijkheid van het verblijf door de strafrechter, onder ogen gezien. De indieners van het voorstel hebben ten aanzien van de wederrechtelijkheid de volgende toelichting gegeven (Kamerstuk 2009-2010, 31560, nr. C, Eerste Kamer):

Voorts hadden de leden van de PvdA-fractie vragen over de relatie van de vormgeving van het kraakverbod met de trias politica en met artikel 1 WvSr. Is de voorgestelde bundeling van bevoegdheden – waarbij de uitvoerende macht zonder rechterlijk vonnis oordeelt dat sprake is van een overtreding van artikel 138a WvSr. en vervolgens op basis van dit oordeel kan acteren – niet in strijd met deze trias?

Ons uitgangspunt is dat de jarenlange praktijk waarin kraakpanden op strafvorderlijke titel werden ontruimd, voorzien van een adequate wettelijke grondslag, kan worden gecontinueerd. Dit uitgangspunt is uitgewerkt in het voorgestelde artikel 551a Sv. waarin aan opsporingsambtenaren de bevoegdheid wordt verleend bij verdenking van kraken tot ontruiming over te gaan. Voor ontruiming van kraakpanden behoeven zij – op grond van de Algemene wet op het binnentreden – een machtiging van de (hulp)officier van justitie. In de voorgestelde bepaling is, conform de tot nu toe geldende praktijk, niet voorzien in een vereiste van voorafgaand verlof van een rechter. Dat betekent niet dat de rechter geen rol toekomt. De strafrechter kan bij de berechting van de krakers beoordelen of de ontruiming rechtmatig was. Indien de strafrechter oordeelt dat de bevoegdheid onrechtmatig is uitgeoefend, kan hij daaraan rechtsgevolgen verbinden, zoals bijvoorbeeld strafvermindering. Daarnaast kunnen krakers zich tot de civiele rechter wenden, indien zij menen dat een strafvorderlijke ontruiming van hun pand onrechtmatig is. Bij aangekondigde ontruimingen kan op initiatief van de krakers in kort geding voorafgaande toetsing door de rechter plaatsvinden. Uit de «trias politica» vloeit niet voort dat dwangmiddelen die een beperking opleveren van een grondrecht alleen met voorafgaand verlof van een rechter mogen worden ingezet. Zo kan een verdachte op grond van artikel 55, tweede lid, Sv. door opsporingsambtenaren (met machtiging van de (hulp)officier van justitie) worden aangehouden in diens woning, waarbij zowel het huisrecht als het recht op vrijheid in het geding zijn. Ook daarvoor is geen voorafgaand verlof door een rechter vereist.

4.11. Gelet op de wijziging van de tekst van artikel 551a Sv. met de daarop gegeven toelichting, alsmede op de beantwoording van vragen daaromtrent in de Eerste Kamer, moet worden geoordeeld dat de wetgever heeft beoogd ontruimingsbevoegdheid van kraakpanden toe te kennen aan opsporingsambtenaren, zonder dat sprake hoeft te zijn van bewezenverklaring van de wederrechtelijkheid van het verblijf door de strafrechter. De stelling van eisers dat artikel 551a Sv. als zodanig geen toereikende bevoegdheid verleent voor de door de Staat voorgenomen ontruiming van het HES-gebouw wordt derhalve verworpen.

4.12. Daarnaast hebben eisers erop gewezen dat toekenning van ontruimingsbevoegdheid aan de Staat zonder dat de wederrechtelijkheid door de rechter is vastgesteld zich niet verdraagt met het uitgangspunt dat in een rechtsstaat burgers gevrijwaard blijven van onrechtmatige overheidsinmenging. Dit laatste argument hangt samen met de andere grondslag van de vorderingen van eisers, namelijk (kort samengevat) dat de in artikel 551a Sv. gegeven bevoegdheid in strijd is met artikel 8 EVRM.

4.13. Het hier in het geding zijnde grondrecht en de bescherming daarvan wordt in artikel 8 EVRM (in de Engelse oorspronkelijke verdragstaal) als volgt geformuleerd:

4.15. Bij de beoordeling van de vraag of de bevoegdheidsverlening van artikel 551a Sv. voldoet aan de vereisten die artikel 8 lid 2 EVRM stelt aan een inbreuk op het grondrecht van huisrecht wordt ten eerste vastgesteld dat die bevoegdheid sedert 1 oktober 2010 is geregeld bij wet in formele zin. Aan het vereiste van een wettelijke grondslag is derhalve voldaan. Lid 2 van artikel 8 EVRM bepaalt verder, kort gezegd en voor zover hier relevant, dat inbreuk op dit grondrecht is toegestaan, voor zover dit noodzakelijk is in het belang van het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten en ter bescherming van rechten en vrijheden van derden. Niet in geschil is dat artikel 551a Sv. ziet op het voorkomen van wanordelijkheden en het voorkomen van strafbare feiten. Kraken is sedert 1 oktober 2010 een strafbaar feit. De aan de wettelijke bepalingen ten grondslag liggende belangenafweging tussen het te beschermen belang en de daarmee gepaard gaande inbreuk is door de wetgever gemaakt in het kader van de Wet kraken en leegstand. Daarbij heeft de wetgever de noodzaak tot bescherming van de openbare orde bij kraken laten prevaleren boven het huisrecht van de krakers. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat aan de vereisten die artikel 8 lid 2 EVRM stelt aan inbreuk op het huisrecht is voldaan.

4.16. Eisers hebben vervolgens gesteld dat het onvoldoende is dat de inbreukmakende bevoegdheid in kwestie berust op een wettelijke bepaling en is verleend voor een in het tweede lid van artikel 8 EVRM omschreven doel. Onder verwijzing naar jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) stellen zij zich op het standpunt dat de wet in kwestie, kort gezegd, ook aan bepaalde minimum kwaliteitseisen heeft te voldoen, in die zin dat de wettelijke bepaling kenbaar en voorzienbaar moet zijn. In de woorden van de A-G bij het arrest van de Hoge Raad van 09-10-2009 (NJ 2010, 213), dient de wet te voldoen aan eisen die worden gesteld ten aanzien van toegankelijkheid, precisie en consistentie. Bovendien mag de wet die de bevoegdheid tot het nemen van inbreukmakende maatregelen verleent er niet toe leiden dat aan de uitvoerende instanties ongebreidelde macht (unfettered power) wordt toegekend.

4.17. Eisers hebben zich, ter ondersteuning van deze stellingen, voornamelijk beroepen op het arrest van het EHRM van 14 september 2010 nr. 38224/03 (Sanoma Uitgevers B.V. v. The Netherlands), en in het bijzonder op de daarin opgenomen overweging:

4.19. Eisers hebben verder gesteld dat uit de jurisprudentie van het EHRM volgt dat ingeval van een dreigende inbreuk op het grondrecht van artikel 8 EVRM steeds voorafgaande toetsing door de rechter is vereist. Volgens eisers is, nu de wederrechtelijkheid van hun verblijf wordt vastgesteld door de overheid die zelf van de ontruimingsbevoegdheid gebruik wil maken, sprake van “unfettered power” als bedoeld door het EHRM in het Sanoma-arrest (zie hiervoor).

4.20. Bovendien, zo stellen eisers, voorziet de wet in het concrete geval niet in toetsing van de voorgenomen bevoegdheidsuitoefening. Eisers beroepen zich in dit verband tevens op het arrest Kay and Others v. The United Kingdom, waarin het EHRM het volgende heeft overwogen (r.o. 68):

“As the Court emphasised in [naam 5] (cited above, § 50), the loss of one's home is the most extreme form of interference with the right to respect for the home. Any person at risk of an interference of this magnitude should in principle be able to have the proportionality of the measure determined by an independent tribunal in light of the relevant principles under Article 8 of the Convention, notwithstanding that, under domestic law, his right to occupation has come to an end.”

4.21. Het betoog van de eisers komt er in de kern op neer dat uit voornoemde overwegingen blijkt dat de bescherming die artikel 8 lid 2 EVRM beoogt te bieden aan het individu, zodanig is dat, wanneer de overheid overweegt tot ontruiming over te gaan, gelet op de verregaande inbreuk op het huisrecht, steeds voorafgaande toetsing van deze ontruiming door een onafhankelijke rechter zal moeten plaatsvinden.

4.22. Aan eisers kan worden toegegeven dat ontruiming van een woning naar haar aard een inbreuk is die in beginsel slechts zinvol kan worden getoetst, indien die toetsing voorafgaand aan de inbreuk plaatsvindt. Wanneer blijkt dat de bevoegdheid tot ontruiming onrechtmatig is gebruikt, is herstel in de oude toestand of adequate compensatie anderszins veelal niet mogelijk. Toch worden zij in hun opvatting dat bij voorgenomen ontruiming van kraakpanden steeds toetsing vooraf dient plaats te vinden, niet gevolgd.

4.23. In dit verband is van belang dat de Staat heeft aangevoerd dat met de hier in het geding zijnde wetgeving wordt beoogd de ontruimingspraktijk van gekraakte panden, zoals die sinds jaar en dag in Nederland bestond totdat de Hoge Raad in zijn arrest van 9 oktober 2009 oordeelde dat deze wettelijke grondslag ontbeerde, te continueren. Uit de hiervoor weergegeven passage uit de toelichting op het wetsvoorstel (zie 4.10) valt af te leiden dat voortzetting van de bestaande praktijk onder meer inhoudt dat, behoudens toetsing achteraf door de strafrechter, krakers zich kunnen wenden tot de civiele rechter om hun bezwaren tegen een voorgenomen ontruiming van hun woning voor te leggen. De voorzieningenrechter is daarbij van oordeel dat de beschermingsmogelijkheden die het civiele recht aan krakers biedt voldoende zijn, nu de ervaring leert dat bij dreigende ontruimingen, zowel bij ontruiming op grond van een civielrechtelijke titel als (tot de Hoge Raad zijn meergenoemd arrest van 9 oktober 2009 wees) bij strafrechtelijke ontruimingen, steeds tijdig een executiegeschil in kort geding kan worden gevoerd. Daargelaten dat de omstandigheden van het geval met zich kunnen brengen dat onverwijlde ontruiming is geboden en voorafgaande toetsing niet kan worden gevergd, moet in het voorliggende geval als voldoende waarborg worden beschouwd dat eisers, die zich geconfronteerd zien met een dreigende inbreuk op hun huisrecht, in de gelegenheid zijn de proportionaliteit van deze bevoegdheidsuitoefening te laten beoordelen door de voorzieningenrechter in kort geding.

4.24. Het voorgaande vooronderstelt dat de Staat, zoals zij ter zitting ook heeft aangekondigd, beleid zal moeten ontwikkelen voor de ontruiming van kraakpanden, op grond waarvan in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden die afwijking van zulk beleid rechtvaardigen, de OvJ aan bewoners zal meedelen dat hij van oordeel is dat zij wederrechtelijk in een bepaalde woning of gebouw verblijven en dat zij daarom rekening moeten houden met toepassing van de bevoegdheid van artikel 551a Sv.

4.25. Eisers hebben niet weersproken dat zij een deel van het HES-gebouw hebben gekraakt, dat wil zeggen dat zij zich zonder toestemming van de rechthebbende toegang dat gebouw hebben verschaft en dat zij daarin zonder toestemming van de rechthebbende vertoeven. Ten aanzien van hen bestaat daarmee een gegronde verdenking dat zij zich schuldig maken aan het misdrijf van kraken zoals dat sinds 1 oktober 2010 in artikel 138a Sr. strafbaar is gesteld. Nu de wederrechtelijkheid van hun verblijf vast staat, rechtvaardigt dit de conclusie dat de Staat in het onderhavige geval gerechtigd is gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 551a Sv. om over te gaan tot strafrechtelijke ontruiming van het HES-gebouw.

5.1. weigert de gevraagde voorzieningen;

5.2. veroordeelt eisers sub 1 tot en met 4 hoofdelijk in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 1.079,00;

5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. W. Tonkens - Gerkema, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J.J.M. Saelman, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2010.?