Parket bij de Hoge Raad, 07-04-2017, ECLI:NL:PHR:2017:308, 16/02749

Conclusie inzake:

(hierna gezamenlijk: [eisers])

eisers tot cassatie

advocaat: mr. K. Aantjes

tegen

(hierna gezamenlijk: [verweerders])

verweerders in cassatie

advocaat: mr. G.R. den Dekker

Deze zaak betreft een geschil tussen de leden van een Vereniging van Eigenaren (VvE) — [eisers] respectievelijk [verweerders] - over een wijziging van de splitsingsakte op het punt van de stemverhouding binnen de VvE. Naar het oordeel van het hof mocht [verweerders] er redelijkerwijs op vertrouwen dat [eisers] de notaris een toereikende volmacht had verleend voor wijziging van de splitsingsakte op het punt van de stemverhouding. Dit oordeel dat er sprake was een toerekenbare schijn van volmachtverlening (art. 3:61 lid 2 BW) wordt in cassatie met een rechtsklacht en een motiveringsklacht bestreden.

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1).

1.2 Partijen zijn allen (mede)eigenaar van een appartement in het gebouw [a-straat 1] te Amsterdam (hierna: het pand) en zijn de enige vier leden van de Vereniging van Eigenaren van dit pand (hierna: de VvE).

1.3 Bij notariële akte van 8 augustus 2011 is het pand gesplitst in twee appartementsrechten. Het eerste appartementsrecht geeft recht op het uitsluitend gebruik van de twee woningen gelegen op de begane grond en de eerste verdieping met tuin, balkon en plat (Index 1). Dit appartementsrecht komt toe aan [verweerder 2] en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). Het tweede appartementsrecht geeft recht op het uitsluitend gebruik van de woning gelegen op de tweede, derde en vierde verdieping met entree en opgang op de eerste verdieping en een plat dak (Index 2). Dit appartementsrecht komt toe aan [eisers] Bij de splitsingsakte is de gerechtigheid in de gemeenschappelijke eigendom van het pand vastgesteld op 121/295 voor Index 1 en 174/295 voor Index 2. De stemverhouding is vastgesteld op één stem voor ieder appartementsrecht (1:1).

1.4 [betrokkene 1] heeft haar onverdeelde helft in appartementsrecht Index 1 overgedragen aan [verweerster 1] bij akte van levering op 30 maart 2012.

1.5 Bij notariële akte van 23 juli 2012 (hierna: de splitsingsakte van 23 juli 2012) - verleden door notaris mr. J.M.A. van Rooij (hierna: de notaris) — is van appartementsrecht Index 1 afgesplitst een appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van de woning op de begane grond en de kelder met tuin op de begane grond en een balkon met plat dak op de eerste verdieping (Index 3). Dit appartementsrecht is toebedeeld aan [verweerder 2]. Verder is van het appartementsrecht Index 1 afgesplitst de woning gelegen op de eerste verdieping met een balkon aan de voor- en achterzijde op de eerste verdieping (Index 4). Dit appartementsrecht is toebedeeld aan [verweerster 1]. Het appartementsrecht Index 2 van [eisers] is ongewijzigd gebleven. In de splitsingsakte van 23 juli 2012 is de gerechtigheid in de gemeenschappelijke eigendom van het pand gewijzigd in 129/356 voor Index 3, 53/356 voor Index 4 en 174/356 voor index 2. De stemverhouding is gewijzigd in die zin dat aan de appartementseigenaren [verweerder 2], [verweerster 1] en [eiser 1]/[eiseres 2] ieder één stem is toebedeeld (1:1:1).

1.6 In de splitsingsakte van 23 juli 2012 wordt vermeld dat [eisers], [verweerders] en [betrokkene 1] “te dezen” [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]) hebben gevolmachtigd en dat de notaris genoegzaam van het bestaan van de volmachten is gebleken.

1.7 [eisers] zijn het niet eens met de stemverhouding 1:1:1 maar zijn er niet in geslaagd met [verweerders] een andere stemverhouding af te spreken.

1.8 Bij verzoekschrift(2) hebben [eisers] de rechtbank Amsterdam verzocht om (a) te oordelen dat de splitsingsakte van 23 juli 2012 op het punt van de gewijzigde stemverhouding in de VvE nietig is, alsmede (b) [eisers] te machtigen om de splitsingsakte te wijzigen voor de stemverhouding (2 stemmen voor Index 3, 1 stem voor Index 4 en 3 stemmen voor Index 2)(3). [eisers] hebben zich voor de nietigheid van de splitsingsakte beroepen op art. 5:139 lid 1 BW omdat dat zij nimmer met de wijziging van de stemverhouding hebben ingestemd en dat de notaris de wijziging van de splitsingsakte voor zover het de stemverhouding betreft zonder hun volmacht tot stand heeft gebracht(4).

1.9 [verweerder 2] en [verweerster 1] hebben ieder bij eigen verweerschrift(5) gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [eisers] Tegen de door [eisers] bepleite nietigheid van de splitsingsakte van 23 juli 2012 voeren [verweerder 2] en [verweerster 1] aan, onder verwijzing naar art. 3:61 lid 2 BW, dat zij mochten aannemen dat [eisers] de notaris een toereikende volmacht had verleend om de splitsingsakte te passeren(6).

1.10 Bij tussenbeschikking van 27 januari 2014 heeft de rechtbank Amsterdam (Sector Kanton, hierna: de kantonrechter) de zaak aangehouden ten einde partijen de gelegenheid te geven zich uit te laten over het horen van de notaris als getuige. Partijen hebben de kantonrechter schriftelijk verzocht om de notaris een getuigenverhoor af te nemen. Na zowel de notaris als [eiser 1] als getuigen te hebben gehoord en [verweerders] in de gelegenheid te hebben gesteld ook hunnerzijds getuigen te horen (7) , heeft de kantonrechter bij tussenbeschikking van 19 maart 2014 als vaststaand aangenomen dat de notaris de splitsingsakte van 23 juli 2012 heeft gepasseerd zonder te beschikken over een door [eisers] afgegeven machtiging. De kantonrechter heeft daarop aangegeven dat deze constatering grond biedt om de splitsingsakte op voet van art. 5:141 BW nietig te verklaren voor de daarin neergelegde stemverhouding in de VvE (onder 8). Vervolgens heeft hij in het dictum (onder I) de splitsingsakte voor zover het deze stemverhouding betreft vernietigd(8). Met betrekking tot het verzoek van [eisers] om een rechterlijke machtiging tot wijziging van de splitsingsakte (art. 5:140 lid 1 BW) heeft de kantonrechter partijen opgeroepen voor een nadere mondelinge behandeling (onder 9-12).

1.11 Bij beroepsschrift van 18 juni 2015 hebben [verweerders] bij het hof Amsterdam hoger beroep ingesteld tegen de tussenbeschikkingen van de kantonrechter van 27 januari 2014, 18 april 2014 en 19 maart 2015. Onder aanvoering van een zestal grieven hebben zij het hof verzocht de tussenbeschikkingen van de kantonrechter te vernietigen. [eisers] hebben verweer gevoerd.

1.12 Het hof Amsterdam heeft aan het begin van de mondelinge behandeling van het hoger beroep aangegeven voornemens te zijn de via het beroepschrift van 18 juni 2015 aangebrachte zaak gedeeltelijk als verzoekschriftzaak en gedeeltelijk als dagvaardingszaak te behandelen en de mondelinge behandeling ook te beschouwen als een comparitie in de dagvaardingszaak. Beide advocaten hebben zich gerefereerd aan dit oordeel(9).

1.13 Het hof heeft de zaak voor de door [eisers] gevraagde rechterlijke machtiging voortgezet als verzoekschriftprocedure, omdat uit het feit dat art. 5:140 lid 2 BW spreekt over een “verzoek” volgt dat een dergelijke procedure geëigend is(10). Bij beschikking van 22 maart 2016 (11) zijn [verweerders] vervolgens niet-ontvankelijk verklaard in hun beroep tegen de beschikkingen van de kantonrechter voor zover deze zien op het verzoek tot een rechterlijke machtiging onder terugverwijzing van de zaak naar de kantonrechter in de stand waarin deze zich bevond. Het hof overwoog daartoe dat de kantonrechter het verzoek in geen van de bestreden beschikkingen in het dictum (deels) heeft toegewezen dan wel afgewezen. Daardoor stond hoger beroep nog niet open en ook overigens is niet gesteld of gebleken dat de kantonrechter desondanks hoger beroep heeft opengesteld(12).

1.14 Voor de gevraagde partiële nietigverklaring van de splitsingsakte van 23 juli 2012 - het hof geeft aan dat [eisers] hebben “gevorderd voor recht te verklaren dat de splitsingsakte (...) wat betreft de daarin opgenomen stemverhouding (...) nietig is”(13) - is de zaak voortgezet als dagvaardingszaak. Het hof wijst erop dat een actie strekkende tot een verklaring voor recht ingevolge art. 3:302 BW dient te worden ingesteld bij vordering en de procedure op dit punt had moeten worden ingeleid bij dagvaarding. Nu de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht in het dictum van zijn beschikking van 19 maart 2015 heeft toegewezen, en er in zoverre in eerste aanleg dus sprake is van een einduitspraak, zijn [verweerders] ontvankelijk in hun beroep tegen dit oordeel, zo overweegt het hof(14). Bij arrest van 22 maart 2016 (15) heeft het hof vervolgens de bestreden beschikkingen van de kantonrechter vernietigd voor zover daarbij de vordering tot verklaring voor recht dat de splitsingsakte van 23 juli 2012 voor de daarin opgenomen stemverhouding nietig is, wordt toegewezen en - opnieuw rechtdoende - de voornoemde vordering tot verklaring voor recht afgewezen. Het hof beveelt daarbij tevens dat de zaak in de stand waarin deze zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor een dagvaardingsprocedure.

1.15 Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:

“3.5. [eisers] voert als grondslag voor de gevorderde verklaring voor recht aan dat hij geen medewerking heeft verleend aan de wijziging van de splitsingsakte van 23 juli 2012, voor zover daarin een stemverhouding 1:1:1 wordt vastgesteld, en met name [betrokkene 3] daartoe niet heeft gevolmachtigd.

3.6. Het hof overweegt als volgt. In de splitsingsakte van 23 juli 2012 wordt expliciet vermeld dat [betrokkene 3] “te dezen” is gevolmachtigd door onder meer [eisers] [betrokkene 3] heeft derhalve (mede) namens [eisers] meegewerkt (als bedoeld in artikel 5:139 lid 1 BW) aan de in de splitsingsakte gewijzigde stemverhouding. Mocht het juist zijn dat [eisers] [betrokkene 3] hiertoe geen volmacht had verstrekt, dan laat zulks naar het oordeel van het hof onverlet dat [verweerders] op grond van verklaringen/gedragingen van [eisers] en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. De notaris heeft [eisers] en [verweerders] immers op 4 juni 2012 per e-mail een concept voor de wijziging van de splitsingsakte gezonden, waarin een stemverhouding van 1:1:1 was opgenomen. In de mail werden partijen gevraagd om commentaar en werd aangekondigd dat - nu de splitsingsvergunning was afgegeven - de akte vanaf 23 juli 2012 kon worden gewijzigd. Aangezien [eisers] op 4 juni 2012 (voor [verweerders] kenbaar) het concept met de stemverhouding 1:1:1 had ontvangen en deze stemverhouding ook was opgenomen in de splitsingsakte van 23 juli 2012, mocht [verweerders] aannemen dat [eisers] [betrokkene 3] kennelijk had gevolmachtigd tot medewerking aan de in de akte opgenomen stemverhouding. Dit geldt temeer daar de desbetreffende akte ten overstaan van een notaris tot stand is gekomen, zodat [verweerders] - gezien de (publieke) functie van een notaris bij de totstandkoming van aktes als de onderhavige - erop mocht vertrouwen dat de in de akte verwoorde (genoegzaam gebleken) volmacht van [eisers], ook daadwerkelijk was verleend. Dat [eisers] het op 4 juni 2012 gezonden concept mogelijk - zoals hij stelt - niet heeft ingekeken, maakt voormeld oordeel niet anders. Gesteld noch gebleken is dat [verweerders] dit wisten. Evenmin staat aan het oordeel in de weg dat [verweerders] op 5 juni 2012 “copie conform” een mail ontving van [betrokkene 2] (die betrokken was bij de wijziging van de splitsingsakte) aan [eiser 1], met onder meer een mail van laatstgenoemde aan [betrokkene 2] van 4 juni 2012 waarin werd vermeld: “Breukdelen waren bepaald op 2 stemmen voor ons appartement 1 stem voor BG 1 voor 1-hoog”. Daargelaten dat het woord “breukdelen” niet staat voor de stemverhouding maar voor de gerechtigheid in de gemeenschappelijke eigendom, is gesteld noch gebleken dat de mail een vervolg heeft gekregen. Voor zover door de mail bij [verweerders] al een indruk was ontstaan dat [eisers] mogelijk een andere stemverhouding wenste, mocht zij na het passeren van de splitsingsakte van 23 juli 2012 redelijkerwijs aannemen dat [eisers] kennelijk alsnog had ingestemd met de stemverhouding als opgenomen in deze akte.

Het oordeel wordt ook niet anders doordat de notaris (a) op 3 augustus 2011 aan [verweerder 2], [betrokkene 1] en [eisers] een mail heeft gestuurd waarin hij schrijft dat een stemverhouding van 1:1:2 (1 voor [verweerster 1]; 1 voor [verweerder 2] en 2 voor [eisers]) voor de hand ligt en hiervoor akkoord vraagt, en (b) later op die dag mailt dat een dergelijke stemverhouding niet juridisch is bepaald maar wel gebruikelijk en redelijk is dat een groter appartement meer stemmen heeft. De stelling van [eisers] dat [verweerder 2] en [betrokkene 1] vervolgens met deze stemverhouding hebben ingestemd, wordt immers gemotiveerd betwist, zodat deze niet is komen vast te staan. In het licht van het voorgaande leiden de mails evenmin ertoe dat [verweerders] niet redelijkerwijs mocht aannemen dat in de splitsingsakte van 23 juli 2012 vermelde volmacht, was verstrekt. Het bovenstaande brengt met zich dat de grieven 2 en 5 slagen en de gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen.

3.7. Het slagen van de grieven 2 en 5 heeft tot gevolg dat de bestreden beschikkingen (vonnissen) zullen worden vernietigd, voor zover daarbij de gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen. Het hof zal deze vordering alsnog afwijzen. De overige grieven zullen bij gebrek aan belang niet worden besproken.

[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. Nu in eerste aanleg voor het aanhangig maken van voormelde vordering geen griffierecht is geheven en het hof termen aanwezig acht om dat ook in hoger beroep niet te doen, zal [eisers] in zoverre niet in de proceskosten worden veroordeeld. De door [verweerders] in eerste aanleg ingediende verweerschriften van [verweerster 1] en [verweerder 2] afzonderlijk worden bij toepassing van het liquidatietarief beschouwd als één processtuk nu deze grotendeels gelijkluidend zijn.

vernietigt de bestreden beschikkingen (vonnissen) van de kantonrechter van de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2014, 18 april 2014 en 19 maart 2015, voor zover daarbij de vordering tot verklaring voor recht dat de splitsingsakte van 23 juli 2012 wat betreft de daarin opgenomen stemverhouding nietig is, wordt toegewezen;

en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [eisers] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [verweerders] worden begroot op nih aan verschotten en op € 1.200 aan salaris advocaat in eerste aanleg en op nihil aan verschotten en op € 2.682 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

- beveelt dat de onderhavige zaak in de stand waarin deze zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor een dagvaardingsprocedure.”

1.16 Bij dagvaarding van 13 mei 2016 hebben [eisers] tijdig beroep in cassatie tegen het arrest van het hof ingesteld. [verweerders] (16) hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven. [eisers] hebben vervolgens gerepliceerd, waarna [verweerders] hebben gedupliceerd.

2.1 Het cassatiemiddel richt zich tegen rov. 3.6 van het bestreden arrest en uitwerking daarvan in rov. 3.7 en het dictum van het arrest. Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat [verweerders], in de woorden van het onderdeel, “mocht aannemen dat [eisers] de notaris kennelijk had gevolmachtigd tot medewerking aan de in de akte opgenomen stemverhouding”(17) rechtens onjuist is, en met name in strijd is met het in art. 3:61 lid 2 BW bepaalde, dan wel ongenoegzaam gemotiveerd is.

Hoewel het cassatiemiddel niet expliciet is onderverdeeld in klachten of onderdelen(18), kunnen mijns inziens vier onderdelen worden onderscheiden (zoals ook is geschied in de schriftelijke toelichting zijdens [verweerders](19) ), die zich richten tegen de verschillende overwegingen die het hof in rov. 3.6 doet volgen op zijn hiervoor geciteerde oordeel. Ik zal het middel aan de hand van deze vier onderdelen bespreken, één en ander in het licht van de hiervoor weergegeven (overkoepelende) rechtsklacht respectievelijk motiveringsklacht.

2.2 Onderdeel l (20) richt zich tegen de volgende twee, in rov. 3.6 van het bestreden arrest vervatte overwegingen die het hof volgens het onderdeel bepalend heeft geacht voor zijn oordeel dat “[verweerders] op grond van verklaringen/gedragingen van [eisers] en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon aannemen dat een toereikende volmacht was verleend’'':

- dat de notaris [eisers] en [verweerders] op 4 juni 2012 per e-mail een concept voor de wijziging van de splitsingsakte heeft gezonden, waarin een stemverhouding van 1:1:1 was opgenomen;

Het onderdeel stelt dat hieruit geen verklaringen of gedragingen van [eisers] kunnen worden afgeleid waardoor [verweerders] redelijkerwijs zouden mogen aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Het hof is hiermee uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel heeft zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, zo wordt betoogd. Het onderdeel wijst er vervolgens op dat weliswaar uit HR 1 maart 1968 (22) volgt dat ook een niet-doen onder omstandigheden een toerekenbare schijn van bevoegdheid kan doen ontstaan, maar dat G.J. Schölten in zijn noot onder voomoemd arrest heeft aangegeven dat (23):

“Ten eerste moet men toch althans iets gedaan of gelaten hebben dat de schijn van (zo vergaande) volmacht wekt wil het toegerekend kunnen worden, en ten tweede, als zulke gedragingen niet kenbaar zijn voor de derde, behoort de quasi- volmachtgever - hetzij er in het geheel geen volmacht is hetzij een niet ver genoeg gaande - er op te kunnen rekenen dat hij het opwekken van toerekenbare schijn bij die derde niet behoeft te vrezen.”

Partijen is in voomoemde e-mail van 4 juni 2012 gevraagd om commentaar, aldus opnieuw het onderdeel, hetwelk in ieder geval zijdens [eisers] is uitgebleven, zodat “op die enkele grond geen toereikende schijn van bevoegdheid kan worden aangenomen, hetgeen het hof heeft miskend'.

2.3 Onderdeel 1 betoogt daarmee dat er in de onderhavige zaak geen sprake was van een verklaring of gedraging van [eisers], althans dat er enkel sprake was van een zuiver ‘niet-doen’ van [eisers], waardoor er geen grond is voor toerekening van de schijn van volmachtverlening op voet van art. 3:61 lid 2 BW. Het hof zou dit hebben miskend, dan wel zijn oordeel onvoldoende hebben gemotiveerd. Bij de beoordeling van dit betoog kan het volgende worden vooropgesteld.

2.4 Art. 3:61 lid 2 BW bepaalt:

“Is een rechtshandeling in naam van een ander verricht, dan kan tegen de wederpartij, indien zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan.”

Afgaande op de wettekst dient voor toerekening van de schijn van een toereikende volmachtverlening aan een drietal kemvereisten te zijn voldaan: (1) er is een “verklaring of gedraging’ van de achterman, op grond waarvan diens wederpartij (2) “heeft aangenomen” en (3) “mocht aannemen” dat er een toereikende volmacht was. Of sprake is van een toerekenbare schijn van volmachtverlening hangt in sterke mate af van de omstandigheden van het geval, waarbij ook feiten en omstandigheden die zich eerst na de totstandkoming van de rechtshandeling hebben voorgedaan een rol kunnen spelen. Niet van belang is of de achterman een verwijt kan worden gemaakt van het wekken van de schijn van volmachtverlening.

2.5 Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat het eerste vereiste (“verklaring of gedraging”) - het zogenaamde toedoenbeginsel - ruim dient te worden opgevat: de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan, afhankelijk van de (verdere) omstandigheden van het geval, ook door een niet-doen worden gewekt (24). ‘Toedoen’ omvat niet dus alleen actief handelen van de achterman, maar ook diens stilzitten (in situaties waarin ingrijpen wel in de rede had gelegen (25)). Voorbeelden uit de rechtspraak van de Hoge Raad van een dergelijk stilzitten dat in de omstandigheden van het desbetreffende geval aanleiding gaf voor toepassing van art. 3:61 lid 2 BW betreffen het “het laten (voortbestaan van een bepaalde situatie” (26), het nalaten van de achterman om wederpartij te informeren over de aan de volmacht verbonden beperkingen (27) en het nalaten van de achterman om onmiddellijk na ontvangst van een opdrachtbevestiging kenbaar te maken dat hij zich niet gebonden achtte (vanwege onbevoegdheid van de pseudo-vertegenwoordiger) (28).

2.6 Anders dan de tekst van art. 3:61 lid 2 BW doet vermoeden, behoeft het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij niet steeds te berusten op een ‘toedoen’ van de achterman: het toedoenbeginsel is door de jaren heen door de Hoge Raad gerelativeerd en uiteindelijk aangevuld met het risicobeginsel (29). Dit risicobeginsel, voor het eerst als zodanig geformuleerd in het arrest ING/Bera (30), brengt met zich dat voor toerekening van de schijn van volmachtverlening óók plaats kan zijn indien de wederpartij van de achterman gerechtvaardigd heeft vertrouwd op een toereikende volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de achterman komen en waaruit naar verkeersopvattingen de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.

Hoewel een toedoen van de achterman niet noodzakelijk is voor toerekening van de schijn van volmachtverlening op grond van het risicobeginsel (31), biedt dit beginsel evenwel geen ruimte voor een dergelijke toerekening wanneer het bij de wederpartij van de achterman gewekte vertrouwen louter is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de pseudo- vertegenwoordiger. Het vertrouwen van de wederpartij moet mede gewekt zijn door feiten en omstandigheden die de achterman betreffen, zo overwoog de Hoge Raad recent (32):

“3.4.3 Dit risicobeginsel gaat niet zo ver dat voor toepassing daarvan ook ruimte is in gevallen waarin het tegenover de wederpartij gewekte vertrouwen uitsluitend is gebaseerd op verklaringen of gedragingen van de onbevoegd handelende persoon. Uit het arrest ING/Bera volgt dat de rechter in zijn uitspraak mede feiten en omstandigheden dient vast te stellen die de onbevoegd vertegenwoordigde betreffen en die rechtvaardigen dat laatstgenoemde in zijn verhouding tot de wederpartij het risico van de onbevoegde vertegenwoordiging draagt.”

2.7 Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft in rov. 3.6 van het bestreden arrest geoordeeld dat door verklaringen/gedragingen van [eisers] bij [verweerders] de schijn van toereikende volmachtverlening is gewekt. Daartoe heeft het hof overwogen dat (i) [eisers] en [verweerders] op 4 juni 2012 per e-mail van de notaris het concept voor de wijziging van de splitsingsakte hebben ontvangen, (ii) dat de ontvangst van deze e-mail door [eisers] voor [verweerders] kenbaar was, (iii) dat in de concept-akte een stemverhouding van 1:1:1 was opgenomen, dat in de mail (iv) partijen werden gevraagd om commentaar en (v) werd vermeld dat de akte vanaf 23 juli 2012 kon worden gewijzigd, (vi) en dat de in de concept-akte opgenomen stemverhouding van 1:1:1 ook was opgenomen in de splitsingsakte van 23 juli 2012.

Het hof overweegt voorts dat aan zijn oordeel niet afdoet dat [eisers] naar eigen zeggen de hun toegezonden concept-akte niet in hebben gekeken, nu “gesteld noch gebleken” is dat [verweerders] dit wisten. Ook de e-mailwisselingen voorafgaand aan (3 augustus 2011) en volgend op (4 en 5 juni 2012) de toezending aan partijen door de notaris van de concept- splitsingsakte op 4 juni 2012 waar het hof tevens acht op slaat, maken dit oordeel niet anders. Het hof zet zijn oordeel nog kracht bij (“(d)it geldt te meer") met de overweging dat [verweerders] gezien het feit dat de volmacht van [eisers] expliciet was vermeld in een notariële akte (de akte van splitsing) erop mocht vertrouwen dat de volmacht ook daadwerkelijk was verleend.

2.8 Anders dan onderdeel 1 (dat zich voornamelijk beperkt tot het hieronder geciteerde oordeel van het hof) stelt, kan uit de onder i-vi weergegeven omstandigheden die het hof ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel wel degelijk een ‘toedoen’ van [eisers] worden afgeleid. Daar de e-mail van de notaris waarbij partijen de concept-akte ontvingen tevens een verzoek om commentaar op de concept-akte behelsde, kon door [verweerders] aan het gegeven dat de in de concept-splitsingsakte opgenomen stemverhouding van 1:1:1 ongewijzigd was opgenomen in de definitieve splitsingsakte van 23 juli 2012 immers moeilijk een andere conclusie worden verbonden dan dat [eisers] in ieder geval op dit punt geen commentaar hebben geleverd op de concept-akte (33) c.q. (alsnog) hebben ingestemd met de in de akte opgenomen stemverhouding, en aan de notaris derhalve een volmacht hebben verleend tot wijziging van de splitsingsakte op het punt van de stemverhouding. [verweerders] wisten immers dat [eisers] de e-mail — en daarmee dus ook het verzoek om commentaar - hadden ontvangen, terwijl gesteld noch gebleken is dat [verweerders] ervan op de hoogte waren dat [eisers] het concept (mogelijk) niet hadden ingekeken (34). Een en ander ligt ook besloten in het door onderdeel 1 bestreden oordeel van het hof:

“3.6. (...). Aangezien [eisers] op 4 juni 2012 (voor [verweerders] kenbaar! het concept met de stemverhouding 1:1:1 had ontvangen en deze stemverhouding ook was opgenomen in de splitsingsakte van 23 juli 2012. mocht [verweerders] aannemen dat [eisers] [betrokkene 3] kennelijk had gevolmachtigd tot medewerking aan de in de akte opgenomen stemverhouding.” (onderstrepingen toegevoegd door A-G).

Het hof heeft daarmee kennelijk het stilzitten van [eisers], bestaande uit het nalaten om commentaar te geven op de in de concept-akte opgenomen stemverhouding van 1:1:1, aangemerkt als een verklaring/gedraging in de zin van art. 3:61 lid 2 BW. Door vervolgens in het licht van de omstandigheden van het geval te oordelen dat “[verweerders] op grond van verklaringen/gedragingen van [eisers] en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon aannemen dat een toereikende volmacht wordt verleend." (rov. 3.6), heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals hiervóór, onder 2.5 besproken, volgt immers uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat de schijn van volmachtverlening, afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, ook door een niet-doen kan worden gewekt (35). De door onderdeel 1 geponeerde stelling dat (het hof miskend heeft dat) de schijn van volmachtverlening niet gegrond kan worden op het enkele feit dat [eisers] geen commentaar heeft geleverd (zuiver ‘niet-doen’) gaat dus, gelet op het hiervóór overwogene, niet op.

2.9 Aan het voorgaande doet mijns inziens niet af, voor zover onderdeel 1 dit beoogt te betogen, dat de stemverhouding van 1:1:1 zowel in eerste (concept-splitsingsakte) als in tweede (definitieve splitsingsakte) instantie uit de notariële akte is gebleken. Immers, de ongewijzigde handhaving van de stemverhouding in de splitsingsakte van 23 juli 2012 is in de onderhavige zaak een (direct) gevolg van een toedoen van [eisers], namelijk het nalaten om bij de notaris aan de bel te trekken over de voor hem onwenselijke stemverhouding. In het licht van de door het hof bij zijn oordeel in acht genomen omstandigheden is daarmee ook de bij [verweerders] gewekte schijn dat [eisers] aan de notaris een toereikend volmacht hebben verleend (rechtstreeks) te herleiden tot het stilzitten van [eisers] (36) De splitsingsakte van 23 juli 2012 vormde in feite slechts de ‘reflectie’ van dit stilzitten.

De door onderdeel 1 geciteerde passage uit de noot van G.J. Schoften bij HR 1 maart 1968 (ECLI:NL:HR:1968:AB6642, NJ 1968/246) maakt het voorgaande evenmin anders. Het oordeel van het hof is mijns inziens verenigbaar met de ondergrens die Schoften, naar aanleiding van HR 1 maart 1968, in zijn noot trekt, te weten dat er (1) sprake dient te zijn van een doen of nalaten van de achterman en (2) dat dit doen of nalaten indien niet rechtstreeks tot de wederpartij gericht, kenbaar dient te zijn voor de wederpartij. In de onderhavige zaak was het ‘niet-doen’ van [eisers] niet rechtstreeks aan [verweerders] gericht, doch was voor [verweerders] kenbaar via de in de splitsingsakte van 23 juli 2012 opgenomen stemverhouding van 1:1:1, waardoor bij [verweerders] de schijn is gewekt dat de notaris over een toereikende volmacht beschikte.

2.10 De motiveringsklacht van onderdeel 1 deelt het lot van de in het onderdeel opgenomen rechtsklacht: ik acht het voornoemde oordeel van het hof, dat verweven is met waarderingen van feitelijke aard, voldoende gemotiveerd. Ik kom dan ook tot de slotsom dat onderdeel 1 faalt.

2.11 Onderdeel 2 (37) klaagt dat het hof in rov. 3.6 van het bestreden arrest ten onrechte heeft overwogen dat voor het aannemen van de toerekenbare schijn van volmacht bepalend is dat de splitsingsakte van 23 juli 2012 ten overstaan van de notaris tot stand gekomen is. Het onderdeel beroept zich hierbij op HR 24 december 1993. Gewezen wordt op de overweging van de Hoge Raad dat de wederpartij van de achterman zich alleen op de toerekenbare schijn van volmachtverlening kan beroepen wanneer deze schijn is gewekt door één of meer verklaringen of gedragingen van de achterman en hij op grond daarvan heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend. Het onderdeel haalt tevens de daarop volgende overweging van de Hoge Raad aan die erop neerkomt dat de verklaring van een notaris, in een ten overstaan van hem verleden authentieke akte, dat pseudo-vertegenwoordiger tot het verrichten van de handeling gevolmachtigd was, niet als een verklaring of gedraging van de achterman kan worden aangemerkt.

2.12 Onderdeel 2 richt zich blijkens de bewoordingen waarin het is gesteld tegen de volgende overweging van het hof:

“3.6. (...). Dit geldt temeer daar de desbetreffende akte ten overstaan van een notaris tot stand is gekomen, zodat [verweerders] - gezien de (publieke) functie van een notaris bij de totstandkoming van aktes als de onderhavige - erop mocht vertrouwen dat de in de akte verwoorde (genoegzaam gebleken) volmacht van [eisers], ook daadwerkelijk was verleend.”

Waar het onderdeel aanvoert dat het hof de omstandigheid dat de splitsingsakte van 23 juli 2012 ten overstaan van een notaris tot stand is gekomen “bepalend” heeft geacht voor zijn oordeel dat er in de onderhavige zaak sprake is van een toerekenbare schijn van volmachtverlening, gaat het uit van een verkeerde lezing van voormelde overweging. Uit de door het hof gebezigde woorden “dit geldt te meer” volgt immers dat deze overweging een aanvullend argument vormt, dat ’s hofs eerdere oordeel dat [verweerders] in het licht van de omstandigheden van het geval mochten aannemen dat [eisers] [betrokkene 3] kennelijk hadden gevolmachtigd (38). Daarbij geldt, voor zover het bestreden oordeel van het hof al als een zelfstandige grond dient te worden beschouwd, dat onderdeel 2 bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. De conclusie van het hof dat de grieven 2 en 5 van [verweerders] slagen en de gevorderde verklaring voor recht moet worden afgewezen, wordt immers zelfstandig gedragen door zijn - rechtens juiste en voldoende gemotiveerde - oordeel dat [verweerders] mochten aannemen dat [eisers] [betrokkene 3] een toereikende volmacht hadden verleend. Dat oordeel is mijns inziens door onderdeel 1 tevergeefs bestreden (39).

2.13 Ook in het geval [eisers] wel geacht moet worden belang te hebben bij zijn in onderdeel 2 vervatte klacht, zie ik geen reden om op dit punt tot cassatie te concluderen.

In dit verband kan allereerst worden opgemerkt dat de overwegingen uit het arrest van 24 december 1993 waar onderdeel 3 zich op beroept verouderd zijn, in die zin dat de Hoge Raad het toedoenbeginsel - waar de overwegingen over handelen - inmiddels heeft aangevuld met het risicobeginsel (40). Weliswaar heeft op grond van het toedoenbeginsel nog steeds te gelden dat een ‘verklaring van volmacht’ van de notaris een ten overstaan van hem tot stand gekomen akte niet kan gelden als een toedoen van de achterman, doch op grond van het risicobeginsel kan een dergelijke verklaring (of een ander toedoen) van de notaris afhankelijk van de omstandigheden van het geval wel voor rekening en risico van de achterman komen. Dit laatste volgt uit HR 2 december 2011 (41), en werd overigens ook in HR 24 december 1993 reeds met zo veel woorden overwogen (42). Wél geldt daarbij dat “(a)an het optreden van een notaris namens zijn opdrachtgever niet reeds in het algemeen het gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat een toereikende volmacht was verleend,”(43) Gezien deze voor notarissen geldende ‘contra-indicatie’, zal het steeds van de omstandigheden van het geval afhangen of de door een notaris gewekte schijn van volmachtverlening aan de achterman kan worden toegerekend op grond van het risicobeginsel (44).

Tegen deze achtergrond is de vraag vervolgens hoe de door onderdeel 2 bestreden overweging van het hof dient te worden opgevat. Ik lees de overweging zo dat het hof gewicht toekent aan het feit dat de gewraakte splitsingsakte een notariële akte is (45). Gezien de (publieke) functie van een notaris bij de totstandkoming van dergelijke aktes, mocht [verweerders] er derhalve op vertrouwen dat de volmacht die expliciet in de akte vermeld stond ook daadwerkelijk was verleend. Anders gezegd: het hof heeft het feit dat het om een notariële akte vermelde volmacht ging kennelijk - in het kader van de in zijn oordeel te betrekken omstandigheden van het geval - als relevante, versterkende omstandigheid (vgl. “Dit geldt te meer") aangemerkt bij de beoordeling van de toepasselijkheid van art. 3:61 lid 2 BW, waarbij het hof het nalaten van [eisers] om commentaar te leveren op de concept-splitsingsakte als grondslag heeft genomen. Dit laatste blijkt ook uit het feit dat het hof reeds op basis van dit nalaten - dus vóór zijn door onderdeel 2 bestreden overweging - tot het oordeel kwam dat bij [verweerders] de schijn van volmachtverlening was gewekt. Aldus gelezen en mede in het licht van hetgeen in de voorgaande alinea is opgemerkt, geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (in de zin dat het hof de vermelding van de volmacht in de notariële akte als toedoen van [eisers] heeft aangemerkt).

Onderdeel 2 treft dus geen doel.

2.14 Onderdeel 3 (46) richt zich tegen het deel van rov. 3.6 waarin het hof de e-mailwisseling met [betrokkene 2] van 4 en 5 juni 2012 alsmede de e-mails van de notaris van 3 augustus 2011 in zijn oordeel betrekt. Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte geen doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan deze e-mails. ’s Hofs oordeel dat de mails niet afdoen aan zijn oordeel dat [verweerders] redelijkerwijs mochten aannemen dat de in de splitsingsakte van 23 juli 2012 vermelde volmacht was verleend, is onbegrijpelijk in het licht van de e-mails, aldus het onderdeel.

2.15 Mede in het licht van de schriftelijke toelichting lees ik onderdeel 3 zo, dat de volgens het onderdeel “doorslaggevende betekenis” van de e-mails gelegen is in de omstandigheid dat uit de inhoud ervan een forse onderzoeksplicht voor [verweerders] voortvloeide. Deze is door [verweerders] niet nagekomen, waardoor er bij hun geen sprake kan zijn van gerechtvaardigd vertrouwen dat de notaris over een toereikende volmacht beschikte. Het hof heeft ten onrechte niet in deze zin geoordeeld, aldus het onderdeel, dat tevens als onbegrijpelijk bestempelt het oordeel van het hof dat de mails er evenmin toe leiden dat [verweerders] er niet gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de in de splitsingsakte van 23 juli 2012 vermelde volmacht was verstrekt.

2.16 Indien en voor zover de rechtsklacht van onderdeel 3 ten betoge strekt dat het hof heeft miskend dat de eis van gerechtvaardigd vertrouwen die besloten ligt in art. 3:61 lid 2 BW een onderzoeksplicht voor de wederpartij van de achterman met zich kan brengen, faalt de klacht. Dat het hof dit wel onder ogen heeft gezien, volgt reeds uit het feit dat het de e-mails, waaruit - gezien hun inhoud - voor [verweerders] een contra-indicatie voor het gerechtvaardigd vertrouwen zou kunnen voortvloeien, in zijn oordeel betrekt en vervolgens overweegt dat de mails niet afdoen aan dat gerechtvaardigd vertrouwen. Een en ander ligt ook besloten in de volgende overweging van het hof:

“3.6. (...). Voor zover door de mail bij [verweerders] al een indruk was ontstaan dat [eisers] mogeliik een andere stemverhouding wenste, mocht zij na het passeren van de splitsingsakte van 23 juli 2012 redelijkerwijs aannemen dat [eisers] kennelijk alsnog had ingestemd met de stemverhouding als opgenomen in deze akte.” (onderstreping toegevoegd door A-G).

Voor het overige ziet de rechtsklacht van onderdeel 3 er aan voorbij dat ’s hofs oordeel op het punt van het gerechtvaardigd vertrouwen van [verweerders] berust op een waardering van omstandigheden van feitelijke aard (47) en derhalve in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. De rechtsklacht is mitsdien tevergeefs voorgesteld.

2.17 De motiveringsklacht dient mijns inziens eveneens te falen. Strikt genomen is de reden hiervoor gelegen in het feit dat de motiveringsklacht niet ageert tegen het in rov. 3.6 vervatte oordeel van het hof dat [verweerders] mocht “(a)annemen dat [eisers] [betrokkene 3] kennelijk had gevolmachtigd tot medewerking aan de in de akte opgenomen stemverhouding.”. De klacht bestrijdt alleen het oordeel dat [verweerders] erop mochten vertrouwen dat de in de akte vermelde volmacht ook daadwerkelijk was verleend. Nu het eerstgenoemde oordeel van het hof een zelfstandig dragend oordeel is (zie hiervóór, onder 2.12), kan de motiveringsklacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

2.18 Ook indien [eisers] geacht moet worden wel belang te hebben bij hun motiveringsklacht, acht ik deze tevergeefs voorgesteld. Het hof motiveert zijn bestreden oordeel onder verwijzing naar de overwegingen die het ten grondslag heeft gelegd aan zijn (eerdere) hiervoor onder 2.17 geciteerde oordeel (“(i)n het licht van het voorgaande leiden de mails evenmin ertoe (...).”). Over de mailwisseling van 4 en 5 juni 2012 tussen [betrokkene 2] en [eiseres 2] naar aanleiding van de door de notaris verstuurde concept- splitsingsakte (48) heeft het hof in dit verband onder meer overwogen:

“3.6. (...). Voor zover bij de mail bij [verweerders] al een indruk was ontstaan dat [eisers] mogelijk een andere stemverhouding wenste, mocht zij na het passeren van de splitsingsakte van 23 juli 2012 redelijkerwijs aannemen dat [eisers] kennelijk alsnog had ingestemd met de stemverhouding als opgenomen in deze akte.”

Dit oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, gezien het feit dat (i) in de e-mail van de notaris van 4 juni 2012 partijen om commentaar op de bij de mail gevoegde concept-splitsingsakte werden gevraagd, (ii) het voor [verweerders] kenbaar was dat [eisers] deze mail had ontvangen (en dus de mogelijkheid had om de stemverhouding te corrigeren indien nodig) en (iii) gesteld noch gebleken is dat [verweerders] wist dat [eisers] de concept-akte mogelijk niet hebben ingekeken. In het licht van deze omstandigheden immers, zoals reeds hiervoor onder 2.8 aangegeven, mocht [verweerders] uit de opname van de stemverhouding van 1:1:1 in de definitieve splitsingsakte de gevolgtrekking maken dat [eisers] de notaris (alsnog) gevolmachtigd hadden. Om dezelfde reden is evenmin onbegrijpelijk ’s hofs oordeel dat [verweerders] ondanks de mailwisseling van 4 en 5 juni 2012 redelijkerwijs mochten aannemen dat de in de splitsingsakte van 23 juli 2012 vermelde volmacht ook daadwerkelijk was verleend.

Over de e-mail van de notaris (49) van 3 augustus 2011, heeft het hof vervolgens (in cassatie onbestreden) overwogen dat niet vast is komen te staan dat [verweerder 2] en [betrokkene 1] hebben ingestemd met de in de mails (door de notaris) voorgestelde stemverhouding van 1:1:2. De daaraan verbonden conclusie dat de e-mails niet afdoen aan het door het hof bij [verweerders] aanwezig geachte gerechtvaardigd vertrouwen is niet onbegrijpelijk. Nu er op basis van deze e-mails geen overeenstemming was bereikt over de stemverhouding, behoefden deze mails voor [verweerders] immers geen ‘contra-indicatie’ te vormen toen hun de stemverhouding 1:1:1 uit de concept-splitsingsakte onder ogen kwam.

Gezien het voorgaande acht ik niet onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat genoemde e-mails er niet toe leiden dat [verweerders] niet gerechtvaardigd mochten vertrouwen dat de in de splitsingsakte van 23 juli 2012 vermelde volmacht daadwerkelijk was verleend. In dat licht is overigens evenmin onbegrijpelijk het niet door de motiveringsklacht van onderdeel 3 bestreden oordeel van het hof dat [verweerders] mocht aannemen dat [eisers] [betrokkene 3] kennelijk een toereikende volmacht had verleend.

2.19 Onderdeel 4 (50), ten slotte, stelt dat het hof “door te beslissen als het heeft gedaan”, heeft miskend dat art. 5:141 lid 1 BW dwingend voorschrijft dat bij gebreke van toestemming of machtiging de wijziging in de splitsingsakte wordt vernietigd bij rechterlijke uitspraak op vordering van degene wiens toestemming achterwege is gebleven.

2.20 Bij de beoordeling van het onderdeel heeft het volgende te gelden. Ingevolge art. 5:139 BW is voor wijziging van de splitsingsakte vereist - voor zover in de onderhavige zaak van belang: medewerking van alle appartementseigenaren (lid 1) alsmede toestemming van beperkt gerechtigden of beslagleggers op een appartementsrecht en (in bepaalde gevallen) van de grondeigenaar of de gerechtigden tot een erfdienstbaarheid (lid 3). Deze medewerking of toestemming kan op verzoek worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter (art. 5:140 en 5:140a BW). Indien niet alle appartementseigenaren de op voet van art. 5:139 lid 1 BW vereiste medewerking verlenen aan de wijziging van de splitsingsakte (en er geen vervangende rechterlijke machtiging is), is de wijziging van de akte nietig. Ontbreekt de in art. 5:139 lid 3 BW bedoelde toestemming van de hiervoor genoemde groep belanghebbenden of een daarvoor in de plaats tredende rechterlijke machtiging, dan kunnen degenen van wie toestemming achterwege is gebleven ex art. 5:141 BW een vordering tot vernietiging van de wijziging instellen.

2.21 In de onderhavige zaak staat het door art. 5:139 lid 1 BW bestreken geval centraal: de medewerking van [eisers] en [verweerders] als appartementseigenaren aan de wijziging van de splitsingsakte (51). De door onderdeel 4 geponeerde stelling ziet er aan voorbij dat dit geval niet binnen de reikwijdte van art. 5:141 lid 1 BW valt. Deze bepaling ziet immers op gevallen waarin de vereiste toestemming (of een vervangende rechterlijke machtiging) ontbreekt van beperkt gerechtigden of beslagleggers op een appartementsrecht dan wel (in bepaalde gevallen) van de grondeigenaar of de gerechtigden tot een erfdienstbaarheid, en dat de bevoegdheid om vervolgens vernietiging van de wijziging van de splitsingsakte te vorderen is voorbehouden aan deze groep belanghebbenden (52). Onderdeel 4 berust aldus op een onjuiste, want te ruime interpretatie van art. 5:141 lid 1 BW. Van de beslissing van het hof daarentegen kan niet gezegd worden dat het de reikwijdte van art. 5:141 lid 1 BW miskent. In rov. 3.2 van het bestreden arrest, in cassatie onbestreden gebleven, geeft het hof immers aan dat enkel voornoemde belanghebbenden een vordering tot vernietiging van de splitsingsakte op grond van deze bepaling kunnen instellen en stelt het vast dat [eisers] niet tot deze groep behoort (53). Het hof plaatst zijn oordeel in rov. 3.6 vervolgens, met juistheid, binnen de kaders van art. 5:139 lid 1 BW.

De slotsom is derhalve dat onderdeel 4 tevergeefs is voorgesteld.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden