Parket bij de Hoge Raad, 03-03-2017, ECLI:NL:PHR:2017:174, 16/04135

‘14. Bij het bepalen van de draagkracht van de man gaat het hof uit van een onweersproken bruto arbeidsinkomen uit dienstbetrekking in 2015 van € 59.640,- per jaar, te vermeerderen met een vakantietoeslag van € 4.771,- per jaar. In acht genomen de algemene heffingskorting van € 1.342,- per jaar en de arbeidskorting van € 1.634,- per jaar, alsmede de verschuldigde inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet van € 2.521,- per jaar, becijfert het hof het netto besteedbaar inkomen van de man ten behoeve van kinderalimentatie op € 3.185,- per maand.

15. Het hof overweegt voorts dat opnames in rekening-courant volgens vaste jurisprudentie geen inkomen vormen, zodat het hof daarmee geen rekening houdt bij de vaststelling van de draagkracht van de man. De man dient de in rekening-courant opgenomen gelden in beginsel weer aan de BV terug te betalen. Het hof ziet evenmin aanleiding de in de BV gemaakte winst als inkomen aan te merken. Dat winstreserves aanwezig zijn, betekent nog niet dat ruimte is voor dividenduitkeringen. Zulks is in beginsel ter beoordeling van de bestuurder van de vennootschap, die daarbij rekening dient te houden met zijn wettelijke verplichtingen uit hoofde van boek 2 BW en de belangen van de vennootschap.

16. Gelet op het vorenstaande bedraagt de draagkracht van de man volgens de formule 70% [€ 3.185,- - (30% x € 3.185,- + € 875,-)] € 948,- per maand voor de drie minderjarigen tezamen, oftewel € 316,- per maand per kind’.

‘(…) dat bij het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige niet alleen acht dient te worden geslagen op de inkomsten die de alimentatieplichtige zich feitelijk verwerft, maar ook op de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven. In geval een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening’.

Dit betekent dat bij de draagkrachtberekening van een alimentatieplichtige dga rekening kan worden gehouden met de in de desbetreffende vennootschap behaalde maar niet aan de dga uitgekeerde winst.⁴ Daarbij zal een afweging moeten worden gemaakt tussen twee met elkaar conflicterende belangen, te weten enerzijds het belang van de alimentatiegerechtigde bij een aan haar behoefte tegemoetkomend levensonderhoud en anderzijds het belang van de vennootschap (en die van de dga) bij een gezonde financiële toekomst met het oog op het voortbestaan van de vennootschap. In dat verband geldt dat de dga, die de (financiële situatie van de) door hem bestuurde vennootschap als geen ander kent, een zekere vrijheid toekomt om te bepalen of een winstuitkering (ter voldoening aan zijn alimentatierechtelijke verplichting) wel of niet in het belang van de vennootschap is. De keuzes die de dga in dat verband maakt, zullen door de rechter bij de draagkrachtberekening van de dga met de nodige terughoudendheid getoetst moeten worden.⁵ De rechter zal de met het oog op een goede bedrijfsvoering en gezonde financiële toekomst van de vennootschap gemaakte keuzes van de dga in beginsel moeten respecteren, tenzij bijvoorbeeld vast zou komen te staan dat de keuze van de dga vooral is ingegeven om zijn alimentatiedraagkracht te drukken of hij anderszins een keuze heeft gemaakt die geen redelijk denkend ondernemer in dezelfde branche zou hebben gemaakt.⁶ Daarbij geldt eveneens dat de dga verplicht is zich te houden aan de voor hem uit Boek 2 BW voortvloeiende vennootschapsrechtelijke verplichtingen.⁷

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Uit het partijdebat in feitelijke instanties blijkt het volgende.

(i) De vrouw heeft in haar inleidend verzoekschrift gesteld dat bij het bepalen van het inkomen van de man niet alleen rekening moet worden gehouden met zijn salaris als dga van de vennootschap, maar tevens met ‘de mogelijk als dividend door die vennootschap aan de man uit te keren winst’, zodat bij de berekening van de draagkracht van de man het resultaat van de vennootschap over 2013 van € 76.535,- dient te worden betrokken.¹⁰

(ii) De man heeft dit standpunt van de vrouw weersproken in zijn verweerschrift, door slechts te stellen dat bij zijn draagkrachtberekening uitgegaan dient te worden van zijn jaarinkomen in 2013 van € 66.459,- bruto.¹¹

(iii) Op de vraag of, en zo ja, waarom de man de winst in de onderneming aan het oppotten is, heeft de man tijdens de zitting in eerste aanleg geantwoord dat hij de winst in de onderneming wenst te houden, dat hij de winst er niet uit had kunnen halen, en dat hij niet wil dat 25% dividendbelasting wordt geheven. Verder heeft de man opgemerkt dat hij winstreserves heeft aangehouden omdat dat nodig was om risico’s op te vangen (‘de autobranche is risicovol’ en ‘de bedragen zijn ter dekking van alle risico’s van de bv. voor de voortgang en continuïteit van de bv.’).¹²

(iv) De vrouw heeft hiertegen ingebracht dat de onderneming goede resultaten behaalde (‘ruim 76 k aan winst. ook in 2014 weer’) en geen noodzaak bestaat om dividend geheel op te potten.¹³

‘Wel is tussen partijen in geschil (…) niet uitgekeerde dividenden van [A] BV voor een bedrag van € 76.353,- netto. De vrouw heeft gesteld dat het netto besteedbaar inkomen van de man over het jaar 2013 met die bedragen dient te worden verhoogd. De man heeft dit bestreden. De man heeft gesteld dat hij geen dividend heeft uitgekeerd omdat hij niet wilde dat er dividendbelasting werd geheven. Daarnaast achtte hij het reserveren van dit geld in het belang van de stabiliteit van de BV; de BV zou hierdoor bepaalde risico’s kunnen opvangen. (…)’.

Op p. 3 van de beschikking van 28 augustus 2015 heeft de rechtbank hierover het volgende overwogen:

‘Ter terechtzitting heeft de man gesteld dat hij thans een bruto jaarsalaris heeft van € 64.411,-, hetgeen blijkt uit de salarisspecificaties. De vrouw heeft hiertegen verweer gevoerd inhoudende dat ook bij dit inkomen rekening dient te worden gehouden met de door de BV opgepotte winst (over 2014) en privéonttrekkingen.

De rechtbank zal erbij het bepalen van de draagkracht vanuit gaan dat de man volledig aan de resterende behoefte kan voldoen. De rechtbank overweegt hierbij dat de door de man overgelegde financiële gegevens qua netto besteedbaar inkomen een vergelijkbaar beeld laten zien als in 2013 (het jaar waarop de behoefte van de minderjarigen is gebaseerd), namelijk dat er behalve het salaris dat de man zich maandelijks laat uitkeren sprake is van ingehouden dividenden die in ieder geval deels dienen te worden meegerekend bij de bepaling van het netto besteedbaar inkomen en de daaraan gekoppelde draagkracht. Ook hiervoor geldt dat de man onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat deze ingehouden winst een noodzakelijke reserve zou zijn, juist, zoals ook door de vrouw is betoogd, nu de onderneming zelfs in de actuele baisse structureel winst laat zien’.

‘Zoals de man tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft aangevoerd betreffen de ingehouden dividenden een noodzakelijke reserve voor zijn onderneming. De man stelt zich op het standpunt dat de afgelopen jaren, vanaf 2013 tot heden, sprake is van een structurele afname van het bedrijfsresultaat van zijn onderneming. De man benadrukt dat het bedrijfsresultaat in 2013 € 67.000,-- bedroeg en in 2014 € 33.000,--. In 2015 bedraagt het bedrijfsresultaat circa € 7.000,--. De ingehouden dividenden betreffen dan ook een noodzakelijke reserve. De man behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor om het vorenstaande nader te onderbouwen met stukken/bescheiden’.

‘9. De stelling van de man dat het noodzakelijk is dat de winst wordt gereserveerd, is niet onderbouwd en dient daarom te worden verworpen.

10. De man is directeur en enig aandeelhouder van [A] B.V. Hij kan derhalve zelf beslissen of hij de behaalde winst over een jaar aan zichzelf uitkeert of reserveert. De draagkracht van een alimentatieplichtige wordt niet vastgesteld aan de hand van hetgeen hij verwerft, maar van hetgeen hij redelijkerwijs kan verwerven (…).

11. Uit de balans en winst- en verliesrekening 2014 van [A] B.V. blijkt de noodzaak tot het oppotten van de winst niet. Immers, het eigen vermogen bedraagt per 31 december 2014 € 169.171,-, de kortlopende schulden bedragen per 31 december 2014 slechts € 35.335,- terwijl de liquide middelen € 28.919,- en de debiteuren € 68.399,- bedragen (zie balans en winst- en verliesrekening 2014 gevoegd bij prod. B zijdens de man die op 12 juni 2015 bij de rechtbank is ingediend)’.

‘10. [de man] heeft zich op het standpunt gesteld dat het noodzakelijk is om de winst aan de reserves toe te voegen, omdat er sinds 2013 sprake is van een structurele afname van het bedrijfsresultaat. Bij productie 1 heeft [de man] de jaarrekening 2015 van [A] B.V. in het geding gebracht. Uit die jaarrekening blijkt dat over 2015 een winst is behaald van € 16.700,- voor belastingen. De kortlopende schulden bedragen € 55.072,-. De kortlopende schulden kunnen ruimschoots worden voldaan van de aanwezige liquide middelen en de te verwachten ontvangsten. Immers in de onderneming is een bedrag van € 43.545,- aan liquide middelen aanwezig en de vorderingen bedragen € 63.029,-. Het resultaat van de onderneming over 2015 is ongeveer gelijk gebleven ten opzichte van 2014. Er wordt sinds 2013 structureel winst gemaakt in de onderneming. Het eigen vermogen is aanzienlijk (€ 161.784,-). Uit de jaarstukken van [A] B.V. blijkt geen noodzaak om de winst aan de reserves toe te voegen. De winst over 2013 dient derhalve als regulier voordeel meegenomen te worden in de berekening van het netto besteedbaar inkomen van [de man] .

11. Voor zover zou komen vast te staan dat de financiële situatie van [A] B.V. in 2015 ten opzichte van voorgaande jaren achteruit is gegaan, dan dient in aanmerking te worden genomen dat blijkens de kolommenbalans 2015 [A] B.V. een bedrag van in totaal € 78.000,- heeft geleend aan Ideaal Import B.V. (…) zonder dat, voor zover bekend, zekerheden zijn verstrekt’.

‘Ten aanzien van de niet-uitgekeerde dividenden merk ik op dat reserveringen noodzakelijk zijn. De man heeft een autopoetsbedrijf. Dat is een niet heel erg stabiele branche. De kosten zijn hoog en het is moeilijk om wat te verdienen. De reserves kunnen niet worden uitgekeerd, maar moeten worden aangewend ter voorkoming van risico’s’.

‘Blijkens haar verweerschrift in hoger beroep (…) heeft de vrouw betoogd dat bij het bepalen van de draagkracht van de man niet alleen zijn salaris als directeur-grootaandeelhouder van A. in aanmerking moet worden genomen, maar ook de mogelijk als dividend door die vennootschap aan de man uit te keren winst. Het hof is niet met zoveel woorden ingegaan op dit betoog van de vrouw. Het heeft slechts (…) overwogen dat het voor het bepalen van de hoogte van het inkomen van de man uitgaat van het (…) rapport van Zantboer. In dat rapport (…) wordt opgemerkt dat het resultaat deelnemingen dat in A. wordt verantwoord, geen onderdeel mag worden van een draagkrachtberekening ‘omdat dit resultaat al in de waardebepaling is meegenomen’, naar de Hoge Raad begrijpt: in het kader van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen. Deze opmerking kan echter niet dienen als een toereikende motivering van de verwerping van het betoog van de vrouw, nu uit de uitspraak niet blijkt dat het hof heeft beoogd om bij het bepalen van de draagkracht van de man rekening te houden met de financiële consequenties van de scheiding en deling van de huwelijksgoederengemeenschap van partijen en om het resultaat deelnemingen dat in A. wordt verantwoord, in dat kader mee te nemen’.