Parket bij de Hoge Raad, 24-02-2017, ECLI:NL:PHR:2017:105, 16/00893

In cassatie wordt door Prijsvrij opgekomen tegen de beslissingen van het hof tot afwijzing van de gevorderde klantenvergoeding (onderdeel 1) en van de gevorderde schadevergoeding wegens door Corendon verleende € 100,- kortingen (onderdeel 2). Onderdeel 3 bevat een voortbouwende klacht.

Onderdeel 1 heeft betrekking op rov. 3.42 tot en met 3.46, voor zover het hof op de aldaar vermelde gronden tot het oordeel komt dat (naar volgens Prijsvrij kan worden afgeleid uit m.n. rov. 3.43 en 3.44) Prijsvrij onvoldoende heeft gesteld om te kunnen vaststellen dat aan de zijde van Corendon (nog) sprake is van (aanzienlijke) voordelen in de zin van art. 7:442 lid 1 sub a BW. Met het oog op de leesbaarheid citeer ik ook de voorafgaande overwegingen van het hof (met door mij in rov. 3.42.2 aangebrachte nummering):

Met grief IV komt Corendon ook op tegen de toewijzing door de rechtbank van een bedrag van € 471.961,- aan klantenvergoeding (goodwillvergoeding).

Bij de beoordeling van de vordering van Prijsvrij op grond van artikel 7:442 BW staat het volgende voorop. Met artikel 7:442 BW is Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lidstaten inzake zelfstandige handelsagenten (PbEG L 382/17 (hierna: de Agentuurrichtlijn) geïmplementeerd. Hoewel de Nederlandse rechter daartoe op grond van het gemeenschapsrecht niet gehouden is, heeft de Hoge Raad de Nederlandse wettelijke regeling ook met betrekking tot een agentuurovereenkomst die niet ziet op de aan- of verkoop van goederen (zoals in deze zaak het geval is) richtlijnconform uitgelegd (ECLI:NL:HR:2012:BW9865). Het hof zal dat ook doen.

In navolging van het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft de Hoge Raad artikel 17 lid 2 van de Agentuurrichtlijn aldus uitgelegd dat de vaststelling van de klantenvergoeding in drie fasen verloopt (rov. 4.3). In de eerste fase dienen de voordelen die transacties met door de handelsagent aangebrachte klanten de principaal opleveren, gekwantificeerd te worden (art. 7:442 lid 1 onder a BW). Vervolgens moet in de tweede fase beoordeeld worden of reden bestaat het aldus vastgestelde bedrag aan te passen met het oog op de billijkheid, gelet op alle omstandigheden van het geval en met name gelet op de door de handelsagent gederfde provisie. De billijkheid kan zowel een verhoging als een verlaging van het in de eerste fase vastgestelde bedrag meebrengen (art. 7:442 lid 1 onder b BW). Ten slotte wordt in de derde fase getoetst of het uit de twee eerdere berekeningsfases volgende bedrag het in lid 2 van art. 7:442 BW bedoelde maximumbedrag niet te boven gaat.

In rov. 6.2 heeft de Hoge Raad overwogen dat de voordelen bedoeld in artikel 7:442 lid 1 onder a BW zijn gelegen in de mogelijkheid voor de principaal om de door de handelsagent tot stand gebrachte klantrelaties na beëindiging van de agentuurovereenkomst te kunnen blijven gebruiken zonder daarover provisie aan de handelsagent verschuldigd te zijn. In de eerste fase van de bepaling van de klantenvergoeding dient dit voordeel te worden vastgesteld op basis van de in de laatste twaalf maanden door de handelsagent verdiende bruto provisie betreffende de nieuwe en geïntensiveerde klanten, welk bedrag dient te worden gecorrigeerd met factoren betreffende de duur van het voordeel dat de principaal naar verwachting aan de transacties met de betrokken klanten kan ontlenen, het verloop van het klantenbestand en de versnelde ontvangst van provisie-inkomsten door de agent die in een keer vergoeding krijgt uitbetaald.

Inzage in de brutoprovisie die Prijsvrij heeft verdiend vanwege nieuwe en geïntensiveerde klanten in de laatste twaalf maanden van de agentuurovereenkomst heeft Prijsvrij niet verstrekt. Uit productie 45 van Prijsvrij is slechts de jaarlijkse totaalomzet op Corendon-pakketreizen en de jaarlijks in totaal van Corendon ontvangen provisie af te leiden, zonder onderscheid naar brutoprovisie betreffende bestaande en die betreffende nieuwe en geïntensiveerde bestaande klanten. Mogelijk stelt Prijsvrij zich op het standpunt dat al haar klanten nieuwe of geïntensiveerde bestaande klanten zijn. Daarvan uitgaande geldt het volgende.

Gezien de onder 3.39 genoemde correctiefactoren is van belang de stelling van Prijsvrij dat Corendon door het feit dat klanten met Corendon hebben gereisd, de gelegenheid heeft gehad om met die klanten een duurzame relatie op te bouwen waardoor zij haar bedrijfsdebiet op duurzame wijze kon uitbouwen. Volgens Prijsvrij boekt een groot deel van de reizigers meerdere malen achtereen dezelfde accommodatie en neigt een groot deel van de reisconsumenten ertoe om bij een goede ervaring dezelfde reis of accommodatie te boeken. Zij stelt te hebben vastgesteld dat ca. 25% van haar klanten herhaald boekingen uitvoert. Van de 808 accommodaties van Corendon is bijna 45% exclusieve content. Verder blijkt uit het eigen marketinggedrag van Corendon, dat de slag in de reisbranche niet om de laagste prijs maar om imago en faciliteiten gaat, aldus nog steeds Prijsvrij.

Het hof heeft dus onvoldoende aanknopingspunten voorhanden om te kunnen vaststellen dat Corendon aan de klanten van Prijsvrij bij het einde van de agentuurovereenkomst nog enig (duurzaam) voordeel kan ontlenen. De eerste fase tot bepaling van de klantenvergoeding leidt dus niet tot de vaststelling van enig bedrag waarop in de tweede fase correcties (opwaarts dan wel neerwaarts) naar billijkheid plaatsvinden.

Uit eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad had Prijsvrij kunnen afleiden waaraan zij in het kader van haar stelplicht had te voldoen. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om Prijsvrij alsnog in de gelegenheid te stellen de benodigde gegevens aan te leveren.

Het hof ziet evenmin aanleiding om de klantenvergoeding ex aequo et bono te bepalen. Daarvoor zou aanleiding hebben kunnen bestaan indien het hof door hetgeen Prijsvrij heeft aangevoerd voldoende overtuigd was geraakt dat de onderneming van Corendon door de activiteiten van Prijsvrij hoe dan ook voordeel heeft genoten. Daarvoor bestaat thans echter teveel twijfel.

Corendon heeft dus terecht aangevoerd dat de toegewezen klantenvergoeding op een onjuiste maatstaf berust. Haar grief IV slaagt ook in zoverre. De vordering van Prijsvrij tot betaling van een klantenvergoeding zal alsnog worden afgewezen.”

Alvorens de klachten te bespreken, zal ik een schets geven van het juridisch kader met betrekking tot de klantenvergoeding bij het einde van een agentuurovereenkomst als bedoeld in art. 7:442 BW.

De Agentuurrichtlijn is in 1989 omgezet in Nederlands recht¹⁴, waarbij is gekozen voor het stelsel van een vergoeding voor het “beoogde voordeel” van de principaal als vervat in art. 17 lid 2 van de richtlijn.¹⁵ Daartoe kreeg art. 74o WvK de tekst van het huidige art. 7:442 BW. In de toelichting bij de implementatiewet wordt opgemerkt dat de ratio van de regeling is gelegen in een vergoeding voor het kunnen blijven profiteren van de mede door de werkzaamheden van de handelsagent veroorzaakte waardestijging van de onderneming, waarbij de uitbreiding van de clientèle vooral duurzaam moet zijn.¹⁶

In de literatuur werd uit deze bepaling afgeleid dat het recht op c.q. de verschuldigdheid van een klantenvergoeding onderworpen is aan twee cumulatieve eisen, te weten: (i) dat de handelsagent nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en (ii) dat de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren. Deze laatste eis zou vergen dat een prognose wordt gemaakt over toekomstige ontwikkelingen van de onderneming van de principaal, waarbij allerlei in- en externe (bedrijfs)economische en andere factoren een rol spelen.¹⁸

De hier bedoelde fase, waarin aan de hand van voormelde cumulatieve voorwaarden wordt vastgesteld of een recht op een klantenvergoeding bestaat, moet worden onderscheiden van de (eventuele) daarop volgende fase van de vaststelling c.q. begroting van de klantenvergoeding.¹⁹ Over de wijze van begroten bestond bij ontstentenis van nadere wettelijke of jurisprudentiële richtlijnen veel onzekerheid, totdat Uw Raad in 2012 nadere aanwijzingen verschafte.

De in het arrest T-Mobile/ [A] voorgeschreven driefasentoets ziet naar mijn mening (slechts) op de berekening van (de hoogte van) de klantenvergoeding.²⁴ De eerste fase daarvan biedt handvatten voor het kwantificeren van het voordeel van de principaal in twee stappen: a) als indicator – een gestandaardiseerd instrument voor de eerste raming van de voordelen van de principaal – geldt de betaalde brutoprovisie over de laatste twaalf maanden, waarna b) het gevonden bedrag wordt gecorrigeerd aan de hand van drie factoren: (i) de te verwachten duur van het voordeel, (ii) het verloop van het klantenbestand, en (iii) het gegeven dat de handelsagent versneld krijgt uitbetaald. ²⁵ De tweede en derde fase (billijkheidscorrectie resp. toepassing maximum) zijn eveneens bedoeld om op een passend bedrag uit te komen.

In de literatuur wordt de door Uw Raad gegeven berekeningsmethodiek uit de eerste fase wel geïnterpreteerd als een vuistregel of weerlegbaar vermoeden dat het voordeel van de principaal gelijk is aan de betaalde (in feite: gederfde) provisie van de agent: deze zou kunnen volstaan met te stellen en zo nodig te bewijzen wat de verloren provisie is, of, indien hij meent dat het voordeel van de principaal groter is, wat volgens hem het daadwerkelijke voordeel van de principaal is. Dit heeft het voordeel dat wordt aangesloten bij beschikbare en bij de handelsagent bekende gegevens. De principaal kan de gestelde provisie betwisten of tegenbewijs leveren tegen het vermoeden dat het voordeel even groot is als de verloren provisie.²⁶

De vaststelling en weging van voor de bepaling van de billijke vergoeding relevante omstandigheden is in hoge mate een feitelijke aangelegenheid. Aan het oordeel van de feitenrechter terzake worden beperkte motiveringseisen gesteld.²⁷

De kern van onderdeel 1 is dat het hof in rov. 3.42-3.46, waar het hof tot het oordeel komt dat Prijsvrij onvoldoende heeft gesteld om te kunnen vaststellen dat aan de zijde van Corendon nog sprake is van aanzienlijke voordelen in de zin van art. 7:442 lid 1, sub a, BW, ten onrechte te hoge eisen heeft gesteld aan de ingevolge art. 7:442 BW op Prijsvrij rustende stelplicht, althans zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd. Het onderdeel wordt nader uitgewerkt in de subonderdelen 1.a tot en met 1.f.

Subonderdeel 1.a mist feitelijke grondslag voor zover het klaagt dat het hof heeft miskend hetgeen door Uw Raad is overwogen in rov. 6.2 van het arrest T-Mobile/ [A]. Ik verwijs daartoe naar rov. 3.40 van het thans bestreden arrest.

De subonderdelen 1.a en 1.b zijn naar mijn mening gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting waar zij ervan uitgaan dat Prijsvrij voor een aanspraak op een klantenvergoeding kon volstaan met te stellen (i) dat zij nieuwe klanten heeft aangebracht en/of bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en (ii) dat de overeenkomsten met deze klanten de principaal (nog) aanzienlijke voordelen kunnen opleveren. Zoals hiervoor in het juridisch kader ter sprake kwam, dient de agent, voordat tot vaststelling van een klantenvergoeding overeenkomstig het driefasensysteem kan worden gekomen, te onderbouwen dat hij recht heeft op een klantenvergoeding. Daartoe dient hij onderbouwd te stellen en zonodig aannemelijk maken dat de principaal ook in de toekomst in staat zal zijn op ruime schaal gebruik te maken van de door de agent gelegde en/of geïntensiveerde klantenrelaties (vgl. hiervoor onder 2.15). Dat ook het hof deze maatstaf heeft aangelegd, volgt uit zijn onderzoek naar aanknopingspunten voor toekomstig duurzaam voordeel (rov. 3.43). In het onderhavige geval komt dit erop neer dat Prijsvrij moest onderbouwen dat Corendon in de toekomst een aanzienlijk aantal herhaalboekingen van door haar, Prijsvrij, bemiddelde reizigers tegemoet kon zien. Het oordeel van het hof dat Prijsvrij daarin niet is geslaagd, gegeven, kort gezegd, (i) de blijvende onduidelijkheid over de vraag in welke mate herhaalboekingen op de onderhavige reismarkt voorkomen (rov. 3.42.1), gevoegd bij (ii) de beperkte beschikbaarheid van NAW-gegevens voor Corendon (rov. 3.42.2), geeft niet blijk van een onjuiste opvatting omtrent de op Prijsvrij rustende stelplicht.

Uit het voorgaande volgt dat de subonderdelen 1.a en 1.b falen.

Het hof heeft met zijn verwijzing naar de correctiefactoren kennelijk het oog op de in rov. 3.40 genoemde correctiefactoren a) t/m c) uit de eerste fase van de bepaling van de klantenvergoeding als opgesomd in rov. 6.2 van het arrest T-Mobile/ [A]. Het komt immers in rov. 3.43 tot de conclusie dat de eerste fase tot bepaling van de klantenvergoeding niet leidt tot de vaststelling van enig bedrag waarop in de tweede fase (door het hof genoemd in rov. 3.39) correcties naar billijkheid plaatsvinden.

Het middel kan worden nagegeven dat Corendon geen beroep heeft gedaan op de in rov. 3.40 bedoelde correctiefactoren uit de eerste fase en dat het hof zich over geen van die correctiefactoren heeft uitgelaten. Het kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, zulks wegens het volgende.

Corendon heeft zich in appel (grief IV) op het standpunt gesteld dat een klantenvergoeding niet verschuldigd was omdat aan de essentiële vereisten voor het ontstaan van het recht op een klantenvergoeding – met name de aanwezigheid van ‘aanzienlijk voordeel’ – niet was voldaan.³⁵ De daartoe door Corendon aangevoerde en door Prijsvrij bestreden stellingen (prijsgedreven markt, ontbreken klantgegevens) zijn door het hof in rov. 3.42.1 respectievelijk rov. 3.42.2 beoordeeld en hebben tot het oordeel geleid dat duurzaam voordeel niet aannemelijk is geworden. Het hof heeft deze beoordeling en dit oordeel kennelijk en ten onrechte binnen de eerste fase voor de bepaling van een klantenvergoeding gesitueerd (rov. 3.42, eerste volzin, en rov. 3.43). Het heeft echter de facto en terecht antwoord gegeven – en wel in negatieve zin – op de door hem te beantwoorden voorvraag of aanspraak op een klantenvergoeding bestaat. Daarmee was de vordering reeds niet toewijsbaar.

De rechtsklacht faalt op dezelfde gronden als subonderdeel 1a. Voor zover de motiveringsklachten – gelet op de stelling dat gemotiveerd is aangevoerd dat een groot aantal aangebrachte klanten in de toekomst opnieuw voor Corendon zal kunnen kiezen – berusten op dezelfde rechtsopvatting omtrent de stelplicht van Prijsvrij als subonderdeel 1.a, falen zij eveneens.

Voor het geval de motiveringsklachten aldus moeten worden begrepen dat zij zich ook keren tegen het oordeel van het hof indien dit uitgaat van een andere, door Uw Raad juist geachte rechtsopvatting omtrent de stelplicht, geldt het volgende.

Vooropgesteld moet worden dat, in het verlengde van hetgeen hiervoor onder 2.13 werd vastgesteld, (ook) voor de bepaling en weging van de relevante omstandigheden ter vaststelling van het recht op een klantenvergoeding beperkte motiveringseisen gelden.

Dat het hof heeft gemeend dat de ingeroepen stellingen niet de vereiste onderbouwing bieden, acht ik mede in het licht van de beperkte motiveringseisen niet onbegrijpelijk. Een en ander moet overigens ook worden bezien in onderlinge samenhang met het oordeel van het hof over de beperkte beschikbaarheid voor Corendon van (NAW-)gegevens van de klanten van Prijsvrij. Dat impliceert immers dat Corendon niet zelf het klantenbestand kan bewerken maar afhankelijk is van herhaalboekingen op initiatief van de klant. Zie ook de bespreking van onderdeel 1.e.

De slotklacht treft evenmin doel, nu zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. De opmerking dat het hof “op zichzelf aannemelijk acht” dat het imago van of positieve eerdere ervaringen met de touroperator bij de keuze voor een volgende reis een rol spelen (rov. 3.42.1) ziet klaarblijkelijk op de ‘reismarkt’ in het algemeen. Het hof vervolgt echter met overwegingen die er op neerkomen dat het (in afwijking daarvan) nog maar de vraag is of hetzelfde geldt voor de onderhavige internetreismarkt voor goedkope zonbestemmingen.

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 1.d faalt.

Subonderdeel 1.e komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof naar aanleiding van het verweer van Corendon dat zij niet beschikt over de volledige NAW-gegevens van de klanten van Prijsvrij (rov. 3.42.2).

Het subonderdeel klaagt ten eerste dat het hof heeft miskend dat Corendon voordeel kan genieten doordat de betreffende klanten van Prijsvrij uit eigen beweging kunnen terugkeren bij Corendon. Ik meen dat de verwerping van die stelling besloten ligt in de voorafgaande rov. 3.42.1, dat Prijsvrij geen gegevens heeft verschaft of te verschaffen heeft aangeboden die inzicht geven in de mate waarin een reiziger voor een nieuwe reis opnieuw voor dezelfde touroperator zal kiezen. Uit dat oordeel van het hof volgt dat op basis van de verschafte onderbouwing niet aannemelijk is gemaakt dat klanten van Prijsvrij op grote schaal uit eigen beweging herhaalboekingen bij Corendon zullen doen.

Ten tweede klaagt het subonderdeel dat het hof heeft miskend dat van de principaal inspanningen mogen worden verwacht om nieuwe overeenkomsten met aangebrachte klanten tot stand te brengen. Ik meen dat de klacht onvoldoende duidelijk maakt op wat voor inspanningen dit zou zien en wat voor effect daarvan te verwachten zou zijn, zodat zij niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen voldoet en al om die reden faalt, nog daargelaten dat de strekking van het oordeel van het hof mijns inziens is, dat Corendon bij gebrek aan NAW-gegevens niet de nodige aanknopingspunten heeft om logische inspanningen te verrichten met betrekking tot de bedoelde klanten (zoals het gericht benaderen daarvan). De verwijzing, op de aangegeven vindplaatsen⁴², naar het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 2 juli 2013 maakt dat niet anders, nu daaruit blijkt dat de principaal in kwestie juist wel in de gelegenheid was geweest de klanten actief te benaderen (rov. 4.15).

Subonderdeel 1.e is derhalve tevergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.f bevat een voortbouwende klacht en faalt.

De slotsom is dat onderdeel 1 geen doel treft.

Onderdeel 2 klaagt over (delen van) rov. 3.19, 3.20 en 3.22, waarin het hof tot het oordeel komt dat Prijsvrij haar vordering uit hoofde van de vermeende schending door Corendon van de “level playing field”-verplichting door het op haar website aanbieden van € 100,- kortingen onvoldoende heeft onderbouwd. Volgens het hof is hetgeen Prijsvrij heeft aangevoerd onvoldoende om tot het oordeel te komen dat bij het aanbieden van deze kortingen van € 100,- (anders dan die van € 50,-) sprake was van een structurele prijspolitiek.

De relevante overwegingen luiden als volgt:

Van het hanteren van kortingen van € 100,= heeft het hof in de producties van Prijsvrij met advertenties (behoudens de korting in samenwerking met de Staatloterij, waarover hierna) slechts twee voorbeelden aangetroffen (Corendon Kroontjeskorting en Corendon Supersale). Uit die voorbeelden kan niet worden afgeleid wanneer deze zijn aangeboden. Deze volstaan dan ook niet ter onderbouwing van de stelling van Prijsvrij dat Corendon ook een structurele prijspolitiek tot aanbieding van € 100,= korting had. Het hof zal de vordering van Prijsvrij in zoverre als onvoldoende onderbouwd afwijzen.

Corendon heeft erkend dat zij in samenwerking met de Staatsloterij een actie heeft gevoerd waarin zij € 50,= tot € 100,= extra korting heeft gegeven, en waarbij de Staatsloterij ook een extra inspanning verrichtte. Uit de als productie 29 van Prijsvrij in eerste aanleg opgenomen e-mails volgt dat zij dat ook zo aan Prijsvrij heeft laten weten. Nu het Corendon vrij stond op incidentele basis acties te voeren, betekent deze incidentele kortingsactie geen inbreuk op artikel 11 lid 1 en leidt dit dus ook niet tot schadeplichtigheid jegens Prijsvrij.

Voor zover het onderdeel klaagt dat de beoordeling innerlijk tegenstrijdig is, omdat Prijsvrij haar stellingen met betrekking tot de kortingen van € 50,- en € 100,- op dezelfde manier heeft onderbouwd (daaronder begrepen het overleggen van een relatief beperkt aantal voorbeeldadvertenties, waaruit voorts niet steeds kan worden afgeleid wanneer de betreffende kortingen zijn aangeboden), terwijl de vordering met betrekking tot de eerste categorie wel is toegewezen, mist het feitelijke grondslag. Uit de motivering van het hof komt al naar voren dat er, afgezien van de fors uiteenlopende aantallen per kortingscategorie, ook andere relevante verschillen zijn. Het hof overweegt niet alleen dat uit de overgelegde producties (3-5 en 11 bij de inleidende dagvaarding; 28, 29, 30 en 42 in eerste aanleg) blijkt dat bij de kortingen van € 50,- sprake was van “zeer grote regelmaat”, die een aanwijzing vormt dat de kortingen “daadwerkelijk vrijwel dagelijks” werden gegeven, maar het haalt bovendien e-mailcorrespondentie⁴⁶ aan, waarin Prijsvrij spreekt van kortingsacties die “doorlopend” op de website van Corendon staan en die niet aan haar worden doorgegeven, hetgeen Corendon in haar reactie niet weerspreekt. Een en ander wijkt duidelijk af van hetgeen is gesteld en gebleken met betrekking tot de kortingen van € 100,-.

Het onderdeel voert ter onderbouwing van de klacht dat het hof jegens Prijsvrij een te hoge stelplicht zou hebben gehanteerd, als gezegd aan dat Corendon het bestaan van de € 100,- kortingen en de frequentie ervan niet gemotiveerd heeft weersproken en voorts de systeemuitdraaien van Prijsvrij uitsluitend in (zeer) algemene zin heeft betwist met de stelling dat een dergelijke “eigen fabricage” niet kan dienen tot “bewijs van schade”. Het onderdeel mist mijns inziens in zoverre feitelijke grondslag, dat Corendon bijvoorbeeld in MvG, § 146 e.v. (met name § 152) tegenover de stellingen van Prijsvrij onder meer⁴⁷ aanvoert dat sprake zou zijn van acties die onder de werking van art. 15 van de overeenkomst vallen en dat Prijsvrij geen duidelijk onderscheid maakt tussen “geoorloofde, speciale acties en vermeende ongeoorloofde kortingen”.

Ook ten aanzien van onderdeel 2 is de slotsom dat het tevergeefs is voorgesteld.

Onderdeel 3 formuleert de voortbouwende klacht dat het slagen van één van de voorgaande klachten meebrengt dat rov. 3.48 en 3.49 alsmede het dictum van het bestreden arrest niet in stand kunnen blijven. Nu de voorgaande klachten mijns inziens falen, geldt hetzelfde voor onderdeel 3.