Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-06-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2889, 200.178.355_01

In het tussenvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] erkent de aan de vordering van Proximedia ten grondslag liggende overeenkomst te hebben gesloten, maar stelt niet tot betaling gehouden te zijn op grond van: (a) de toerekenbare tekortkoming van Proximedia, die daarin bestaat dat zij niet heeft voldaan aan de toezegging dat het bedrijf van [appellant] met behulp van de SEA-campagne bovenaan de Google-zoekpagina, althans op de eerste pagina, getoond zou worden, (b) de door Proximedia veroorzaakte dwaling van [appellant] , (c) de vernietiging op grond van artikel 6:233 BW van de bepaling inzake de verbrekingsvergoeding, en (d) de toerekenbare tekortkoming van Proximedia, die daarin bestaat dat zij niet nakomt het door [appellant] geaccepteerde aanbod dat [appellant] de eerste twee jaren gratis gebruik zou kunnen maken van de diensten van Proximedia en alleen de dossierkosten ad € 90,- verschuldigd zou zijn.

De kantonrechter heeft overwogen dat hij voorbij gaat aan het beroep van [appellant] op de bepalingen die zien op consumentenbescherming, nu [appellant] niet in een met een consument vergelijkbare situatie heeft verkeerd. De kantonrechter heeft [appellant] vervolgens toegelaten te bewijzen: (1) dat hem bij de totstandkoming van de overeenkomst garanderend is toegezegd dat zijn bedrijf met behulp van de SEA-campagne bovenaan de Google-zoekpagina, althans op de eerste pagina, getoond zou worden, en dat dit niet zo is geweest, (2) dat hem bij de totstandkoming van de overeenkomst is toegezegd dat hij de eerste twee jaren gratis gebruik zou kunnen maken van de diensten van Proximedia en alleen de dossierkosten ad € 90,- zou behoeven te betalen.

In het eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter [appellant] niet in de bewijslevering geslaagd geacht. De kantonrechter heeft in dat verband belang toegekend aan de positie van [appellant] als partijgetuige.

De kantonrechter heeft daarop de vordering Proximedia toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Het hof deelt daarentegen niet de opvatting van [appellant] , dat op het punt dat hier aan de orde is het vereiste tegenbewijs is geleverd. heeft, als getuige gehoord, verklaard dat hij duidelijk heeft aangegeven dat hij niet geïnteresseerd was in de diensten van Proximedia als hij ervoor zo moeten betalen en dat daarop is bevestigd, zowel telefonisch (bij het maken van de afspraak voor het bezoek aan huis) als tegen [medewerker van Proximedia] , en dat zijn deelname gratis zou zijn, behoudens het eenmalige bedrag van € 90,- voor dossierkosten. De overeenkomst zou twee jaren lopen en gedurende gehele periode gratis zijn. Pas in geval van verlenging zou moeten worden betaald. [partner van appellant] heeft, als getuige gehoord, verklaard dat de vertegenwoordiger van Proximedia heeft uitgelegd dat de deelname door [appellant] aan de campagne van Proximedia kosteloos was, dat alleen € 90,- administratiekosten zou moeten worden betaald en dat pas na twee jaren, in geval van een verlenging, zou moeten worden betaald. [partner van appellant] heeft verder verklaard dat zij, volgens haar, nooit zelf contact heeft gehad met Proximedia.

Beide verklaringen dragen bij aan het te leveren tegenbewijs.

Daar staat tegenover dat [medewerker van Proximedia] , als getuige gehoord, heeft verklaard dat hij niet heeft toegezegd dat [appellant] gedurende de eerste twee jaren gratis gebruik zou kunnen maken van de diensten van Proximedia. Verder heeft [medewerker van Proximedia] verklaard dat [ [partner van appellant] , hof] tijdens het gesprek [appellant] er meerdere keren op heeft gewezen wat dit per maand zou gaan kosten en dat zij [appellant] vroeg of hij dat wel trok, waarop [appellant] zou hebben gezegd van wel.Aan de zijde van Proximedia is voorts gehoord mw. [financieel medewerkster van Proximedia] , financieel medewerkster van Proximedia, die heeft verklaard dat zij, toen zij nog bij de klantendienst werkzaam was, telefonisch met ‘mevrouw’ heeft gesproken en de bevestiging heeft gekregen dat het openstaande saldo zou worden voldaan.De inhoud van deze beide verklaringen staat lijnrecht tegenover de inhoud van de verklaringen van [appellant] en [partner van appellant] .

Bij de weging van de verklaringen kan niet buiten beschouwing worden gelaten dat [appellant] en [partner van appellant] beiden een rechtstreeks financieel belang hebben bij de uitkomst van de procedure, terwijl dat niet geldt voor [medewerker van Proximedia] (die toen hij als getuige verklaarde niet langer werkzaam was voor Proximedia) en [financieel medewerkster van Proximedia] .[medewerker van Proximedia] is gehoord nadat hij, op een daartoe gegeven bevel, voor de kantonrechter was gebracht om als getuige te verklaren. Vast staat dat [medewerker van Proximedia] onmiddellijk voorafgaand aan het verhoor inlichtingen heeft ontvangen van de zijde van Proximedia. Volgens [appellant] heeft [medewerker van Proximedia] uitsluitend op basis van deze inlichtingen verklaard en moet zijn verklaring daarom als volstrekt onbetrouwbaar buiten beschouwing worden gelaten bij de weging van het beschikbare bewijs.Het hof deelt dit standpunt niet. [medewerker van Proximedia] heeft, eenmaal medegebracht, uitgebreid verklaard, ook over details zoals de inrichting van de woning van [appellant] en over een door [appellant] aan hem cadeau gedaan sieraad. De juistheid van deze onderdelen van de verklaring Van [medewerker van Proximedia] is door [appellant] niet betwist, terwijl het niet voor de hand ligt dat [medewerker van Proximedia] juist details als deze uitsluitend zou ontlenen aan inlichtingen van de zijde van Proximedia. Gelet hierop ziet het hof geen reden om, vanwege de verstrekte inlichtingen, op voorhand te twijfelen aan het waarheidsgehalte van de verklaring van [medewerker van Proximedia] .

Gelet op het geheel aan afgelegde verklaringen - en mede gelet op de eerder aangehaalde inhoud van de brief van de advocaat van [appellant] , waaraan ook in dit verband belang toekomt - is het hof van oordeel dat [appellant] niet is geslaagd in het leveren van het vereiste tegenbewijs, in die zin dat hij onvoldoende heeft weten te ontkrachten het uitgangspunt op grond van de wet dat de schriftelijke overeenkomst tussen partijen op het punt dat hier aan de orde is - namelijk: de verschuldigdheid van de maandelijkse vergoeding in de eerste twee jaren van het bestaan van de overeenkomst - de inhoud van de onderling gemaakte afspraken juist en volledig weergeeft.

[appellant] heeft in hoger beroep geen nieuw bewijs bijgebracht dat het hof kan leiden tot een ander oordeel en heeft evenmin een relevant bewijsaanbod gedaan.

Inzake de (al dan niet) kosteloze eerste twee jaren hebben de getuigen verklaard zoals weergegeven in r.o. 3.5.4.[appellant] heeft verder verklaard dat hem is beloofd dat zijn onderneming op de eerste pagina van Google te vinden zou zijn.

[partner van appellant] heeft verklaard dat Proximedia ervoor zou zorgen dat het bedrijf van [appellant] op de eerste pagina van Google zou staan.

[medewerker van Proximedia] heeft verklaard dat hij niet heeft toegezegd dat [appellant] , door gebruik te maken van de diensten van Proximedia, bovenaan de Google-zoekpagina, althans op de eerste pagina, getoond zou worden.

De verklaring van de getuige [financieel medewerkster van Proximedia] is in dit verband niet relevant.

De verklaring van [partner van appellant] vormt aanvullend bewijs ter ondersteuning van de geloofwaardigheid van de verklaring van [appellant] . De verklaringen van [appellant] en [partner van appellant] zijn echter uiterst summier, zeker waar het betreft de te verwachten resultaten van de Proximedia-campagne. Het hof acht in de verklaring van [partner van appellant] daarom niet een zodanig sterk bewijs gelegen dat dit door de verklaring van [appellant] kan worden gecompleteerd tot een voldoende bewijs. De verklaring van [medewerker van Proximedia] levert voorts in het geheel geen bewijs op dat door de verklaring van [appellant] kan worden aangevuld. Gelet hierop en voorts gelet op hetgeen het hof heeft overwogen in r.o. 3.5.5., is het hof van oordeel dat [appellant] niet heeft bewezen dat zijdens Proximedia de mededelingen zijn gedaan waarop [appellant] zich in verband met zijn beroep op dwaling beroept (zie r.o. 3.6.1. onder (1) en (2) ). Gelet daarop faalt het beroep op dwaling.

[appellant] heeft in hoger beroep geen nieuw bewijs bijgebracht dat het hof kan leiden tot een ander oordeel. Evenmin heeft hij een nader concreet en relevant bewijsaanbod gedaan.

Het hof verwerpt deze grief. De door de kantonrechter niet met zoveel woorden vermelde omstandigheden waarop [appellant] zich beroept, laten onverlet dat [appellant] niet voldoet aan de vereisten voor rechtstreekse toepasselijkheid van artikel 6:233, aanhef ensub a BW. Op grond van voormelde bepaling is [appellant] gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst een opzeggingsvergoeding ter hoogte van 40% van de nog niet vervallen maandelijkse bijdragen verschuldigd. [appellant] acht deze vergoeding onredelijk hoog. Hij beroept zich daartoe echter uitsluitend op de omvang van de specifiek ten behoeve van hem te verrichten werkzaamheden en de daaraan verbonden kosten. [appellant] miskent daarmee echter dat ondernemingen als Proximedia, zoals door haar aangevoerd, ook meer algemene bedrijfskosten maken. Dat de opzeggingsvergoeding conform artikel 10 van de overeenkomst ook als mede op deze kosten wordt gelet onredelijk hoog is, heeft [appellant] onvoldoende gesteld en onderbouwd. Dat Proximedia zich jegens andere ondernemers voor hetzelfde maandbedrag heeft verbonden tot méér prestaties, zoals [appellant] nog heeft gesteld, doet niet af aan het gegeven oordeel.

In verband met de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, overweegt het hof verder dat van [appellant] als ondernemer mag worden verwacht dat hij weet om te gaan met - en zo nodig ook weerstand weet te bieden aan - verkopers die opdringerige verkooppraktijken hanteren en dat hij in staat is om, als dat geboden lijkt, af te zien van het sluiten van een aldus aangeboden overeenkomst. Dat Van Gaals onderneming, zoals vast staat, slechts een geringe omvang heeft, maakt dit niet anders.Het hof wijst er verder op dat de algemene voorwaarden, waaronder de bepalingen inzake de looptijd van de overeenkomst in artikel 3 en inzake de opzeggingsvergoeding in artikel 10, integraal deel hebben uitgemaakt van de uiteindelijk door [appellant] ondertekende overeenkomst, zodat hij alle kans heeft gehad om van de inhoud van die bepalingen kennis te nemen en om, op basis van die kennis, zijn beslissing te nemen. Andere in verband met het beroep op de ‘open norm’ relevante omstandigheden heeft [appellant] niet gesteld.

Door [appellant] zijn dan verder onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Proximedia zich op de contractueel bedongen schadevergoeding beroept.

Met grief 4 maakt [appellant] bezwaar tegen de beslissing in het eindvonnis tot (volledige) toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten ad € 758,67.

Volgens [appellant] zijn slechts werkzaamheden verricht ter voorbereiding en instructie van de procedure. Deze hebben bestaan uit het versturen van een eenvoudig betalingsverzoek, terwijl overleg omtrent een minnelijke regeling of schikkingsonderhandelingen niet hebben plaatsgevonden, aldus [appellant] .Proximedia heeft zich verweerd, stellend dat dit onderdeel van de vordering is gebaseerd op artikel 9 van de overeenkomst, dat haar het recht geeft om ‘iedere krachtens deze overeenkomst (…) verschuldigde som’ bij niet-betaling op de vervaldag te verhogen met 15%. Volgens Proximedia is de gevorderde vergoeding juist berekend, in die zin dat€ 758,67 15% bedraagt van de hoofdsom ad € 5.057,82. Voor het geval het hof zou oordelen dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is, stelt Proximedia dat dan een bedrag ad € 627,89 dient te worden toegewezen.