Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-06-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2659, 200.179.410_01

Het Hof gaat bij de beoordeling uit van de door de kantonrechter in onderdeel 2 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten.

[geïntimeerde] is op 1 juli 2005 bij Fair Play in dienst getreden in de functie van medewerker amusementscenter voor de duur van 40 uur per week. [geïntimeerde] heeft haar werkzaamheden laatstelijk in [plaats] verricht.

Op 14 maart 2012 heeft er een gewapende overval plaatsgevonden in het filiaal in [vestigingsplaats] , waarbij [geïntimeerde] betrokken raakte. Vier gewapende mannen met bivakmutsen hebben toen een overval gepleegd op de kassadienst, alwaar [geïntimeerde] op dat tijdstip werkzaam was. Hierbij is [geïntimeerde] door drie van de mannen onder schot gehouden waarbij er een pistool tegen haar hoofd werd gericht. Na afloop van de overval is [geïntimeerde] door gedaagde in shock naar huis gebracht.

Twee dagen na de overval heeft [geïntimeerde] haar werkzaamheden hervat, maar na een week heeft ze haar werk in paniek verlaten en is naar huis gegaan. Op woensdag 21 maart 2012 heeft [geïntimeerde] zich ziek gemeld. Bij [geïntimeerde] is een Posttraumatische stressstoornis (PTSS) vastgesteld.

Begin 2013 is met de re-integratie van [geïntimeerde] begonnen. In maart 2013 is dit mis gelopen en zijn de re-integratie activiteiten gestaakt. Bij brief van 26 februari 2014 heeft Fair Play een ontslagaanvraag voor eiseres bij het UWV ingediend. Bij beslissing van 7 april heeft het UWV de ontslagvergunning verleend, waarna Fair Play het dienstverband bij brief van 10 april tegen 1 juni 2014 heeft opgezegd.

Op 18 juli 2014 stuurt [geïntimeerde] Fair Play een brief waarin zij om een vergoeding vraagt gelet op de onevenredig zware gevolgen van het ontslag voor [geïntimeerde] . Fair Play heeft bij e-mail van 12 september 2014 te kennen gegeven geen gehoor te willen geven aan het verzoek, omdat er volgens haar geen sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag en zij gehandeld heeft als een goed werkgever.

Fair Play heeft in het principaal hoger beroep drie grieven aangevoerd. Fair Play heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , tot veroordeling van [geïntimeerde] om aan Fair Play terug te betalen al hetgeen zij aan [geïntimeerde] heeft betaald uit hoofde van het beroepen vonnis en tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep twee grieven aangevoerd. [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis, tot het alsnog volledig toewijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot veroordeling van Fair Play in de proceskosten van het hoger beroep.

Omdat het causaal verband niet is komen vast te staan kan in het midden blijven of Fair Play, nadat [geïntimeerde] is geconfronteerd met de overval, zich in alle opzichten heeft gedragen als een goed werkgever en behoeft de grief, voor zover daarin is opgekomen tegen de overwegingen van de kantonrechter ten aanzien van die vraag, geen verdere beoordeling.

Grief 1 van Fair Play in het principaal hoger beroep richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is.

Het hof stelt voorop, dat bij de beoordeling of een opzegging van een arbeidsovereenkomst als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt vanwege het zogenaamde gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 sub b (oud) BW, de beoordelingsmaatstaf is of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan op het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. Nadien intredende omstandigheden kunnen slechts in aanmerking worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat niet later dan op voormeld tijdstip kon worden verwacht. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW. Daartoe dienen bijzondere omstandigheden te worden gesteld en zo nodig bewezen, die in de kern inhouden dat het ontslag is gegeven in strijd met algemeen aanvaarde normen van goed werkgeverschap.

In de memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Fair Play de gedachte ingang willen doen vinden dat [geïntimeerde] in hoger beroep het kennelijk onredelijk ontslag alleen nog heeft willen baseren op de omstandigheid dat Fair Play volgens [geïntimeerde] niet aan haar re-integratieverplichtingen, en dus niet meer op de (overige) omstandigheden waaraan de kantonrechter belang heeft gehecht. Het Hof verwerpt dit betoog van Fair Play omdat deze beperking door [geïntimeerde] van haar stellingen niet in haar processtukken kan worden gelezen.

Fair Play heeft voorts aangevoerd dat zij een stringent veiligheidsbeleid voert, onder meer gericht op preventie van overvallen, en dat daarom niet kan worden geconcludeerd dat de overval, in het kader van de in 3.9. weergegeven beoordelingsmaatstaf, kan gelden als een omstandigheid die volledig in de risicosfeer van Fair Play ligt. Het Hof verwerpt dit betoog op de volgende gronden. Ook als er vanuit wordt gegaan dat Fair Play een veiligheidsbeleid ter voorkoming van overvallen heeft gevoerd dat in alle opzichten deugdelijk is, is het feit dat de arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] is veroorzaakt door een overval een zwaarwegende omstandigheid die in de risicosfeer van Fair Play als werkgever ligt, omdat het risico van een overval, gelet op de aard van haar bedrijf, relatief hoog is. Dit blijkt reeds uit het feit dat Fair Play stelt een stringent veiligheidsbeleid te voeren en mag overigens van algemene bekendheid worden verondersteld. Bovendien geldt dat de werkgever dit risico kan beperken door het voeren van een veiligheidsbeleid en in dat kader de mate van beperking van dat risico afweegt tegen andere bedrijfsbelangen, waaronder financiële, terwijl niet gesteld of gebleken is dat een individuele werknemer als [geïntimeerde] hierop enige invloed heeft. Ook is niet gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] door haar gedrag op 14 maart 2012 ook maar in enige mate heeft bijgedragen aan het plaatsvinden van de overval, bijvoorbeeld omdat zij bepaalde veiligheidsinstucties niet had nageleefd.

Fair Play heeft in dit verband ook aangevoerd dat het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging kan leiden tot tegenstrijdige rechterlijke uitspraken, indien de rechter in een procedure op grond van artikel 7:658 BW tot het oordeel zou komen dat Fair Play niet aansprakelijk is omdat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan terwijl bovendien moet worden voorkomen dat de werknemer twee keer een schadevergoeding ontvangt op basis van hetzelfde feitencomplex. Dit betoog van Fair Play faalt omdat het in deze procedure gaat om de gestelde kennelijke onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst door Fair Play en in een procedure op grond van artikel 7:658 BW, kort gezegd, om de werkgeversaansprakelijkheid voor een arbeidsongeval en dus niet om dezelfde beoordelingsmaatstaf. Overigens kan in een eventuele procedure op grond van artikel 7:658 BW door de rechter rekening worden gehouden met de schadevergoeding die de werknemer reeds in een procedure op grond van een kennelijk onredelijke opzegging heeft ontvangen.

Verder betoogt Fair Play dat de kantonrechter de omstandigheid dat [geïntimeerde] ziek uit dienst is getreden en dat Fair Play haar geen vergoeding heeft toegekend niet, althans niet zo zwaar als zij heeft gedaan, had mogen laten meewegen. Ook dit betoog van Fair Play gaat niet op. Volgens de beoordelingsmaatstaf worden alle omstandigheden in aanmerking genomen. Het Hof is met de kantonrechter van oordeel dat de combinatie van de beide hier bedoelde omstandigheden, te weten dat de oorzaak van de ziekte (de opzeggingsgrond) in de risicosfeer van de werkgever ligt en dat is opgezegd zonder enige vergoeding, kunnen worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden die bijdragen aan het oordeel dat een opzegging kennelijk onredelijk is.

Tenslotte heeft Fair Play betoogd dat het volstrekt onduidelijk is waarop de kantonrechter haar oordeel baseert dat er geen zicht bestond op volledig herstel. Volgens Fair Play was herstel van [geïntimeerde] juist wel te verwachten. De kantonrechter heeft echter niet overwogen dat herstel nooit meer te voorzien is, maar dat daarop (nog) geen concreet uitzicht bestond en dat oordeel neemt het Hof over op grond van de omstandigheid dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst erop is gebaseerd dat [geïntimeerde] op dat moment arbeidsongeschikt was voor haar eigen werk en dat haar herstel binnen 26 weken niet te verwachten was, dat de psychotherapeutische behandeling van [geïntimeerde] ook na het einde van de arbeidsovereenkomst is voortgezet en dat haar behandelaar, drs. [behandelaar] , heeft uitgesproken dat verdere voortzetting van de behandeling te verwachten was, zoals blijkt uit productie 11 bij dagvaarding.

Het bovenstaande leidt het Hof tot de slotsom dat hij de overwegingen van de kantonrechter, zoals weergegeven in 3.3.4. van dit arrest, onderschrijft. Op deze gronden komt ook het Hof tot het oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is.

Grief 2 van Fair Play in het principaal hoger beroep en grief 2 van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep richten zich tegen de hoogte van de schadevergoeding. Het Hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

De maatstaf bij de beoordeling van deze grieven is volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad de volgende. Bij de beantwoording van de vraag welke vergoeding in geval van kennelijk onredelijk ontslag billijk is, dienen alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in aanmerking te worden genomen. Tot deze omstandigheden kunnen onder meer behoren de duur van de dienstbetrekking, de hoogte van het loon en eventuele emolumenten, de leeftijd van de werknemer, de (voorzienbare) schade die zij lijdt als gevolg van het verlies van zijn arbeidsplaats, de omstandigheden waaronder het ontslag is gegeven, de financiële situatie van de werkgever en de mate waarin het ontslag aan elk van partijen is te wijten. Het is aan de rechter het gewicht dat aan de diverse factoren moet worden toegekend te beoordelen. Daarbij geldt dat de vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW een bijzonder karakter heeft, in die zin dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (in de woorden van de wetgever: 'pleister op de wonde' (Kamerstukken II 1951/52, 881, nr. 6, p. 30) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen. De algemene regels van Boek 6 BW zijn op de begroting van de schadevergoeding van toepassing. Derhalve moet de rechter de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Als de omvang van de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, wordt zij geschat (artikel 6:97 BW).

Fair Play betoogt dat de kantonrechter, kort gezegd, bij de begroting van de schade had moeten uitgaan van haar berekening van de duur van de werkloosheid van [geïntimeerde] . Dat betoog faalt reeds omdat [geïntimeerde] bij het einde van de arbeidsovereenkomst arbeidsongeschikt was. Fair Play heeft voorts aangevoerd dat [geïntimeerde] in het kader van haar verplichting om haar schade te beperken een beroep had moeten doen op het Schadefonds Geweldsmisdrijven, maar dit betoog faalt reeds omdat het slachtoffer na uitkering door het Schadefonds een eventuele ontvangen schadevergoeding van anderen achteraf aan het Schadefonds moet terugbetalen.

[geïntimeerde] betoogt, kort samengevat, dat de door haar gevorderde schadevergoeding zeer gematigd was, omdat daarbij uitgangspunt was dat zij rond 1 maart 2016 voldoende genezen zou zijn om weer naar werk te solliciteren en daarna na 29 maanden werk zou vinden, terwijl later is gebleken dat haar arbeidsongeschiktheid langer duurt, zodat er geen reden is om de gevorderde schadevergoeding over de periode na einde dienstverband niet volledig toe te wijzen.

Het Hof baseert zijn oordeel over de schadevergoeding op het bijzondere karakter van deze schadevergoeding, in die zin dat deze er vooral dient tot het verschaffen van een zekere mate van genoegdoening, een pleister op de wonde, aan [geïntimeerde] maar dat het niet gaat om een volledige aanvulling van haar inkomen tot het vroegere niveau, inclusief alle toeslagen. Bovendien bevat de berekening van [geïntimeerde] van haar schade een aantal prognoses die onzeker zijn, zoals de termijn waarbinnen [geïntimeerde] geacht kan worden een nieuwe werkkring te kunnen vinden, zodat ook daarom niet zonder meer van die berekening kan worden uitgegaan. In elk geval kan bij de vaststelling van de schadevergoeding worden uitgegaan van een verschil tussen de hoogte van haar WIA-uitkering en het loon waarop zij recht zou hebben gehad als het dienstverband had voortgeduurd € 798,32 bruto per maand bedroeg. Alles afwegend ziet het hof geen reden om af te wijken van het oordeel van de kantonrechter dat een schadevergoeding van € 31.000,00 in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven.

De conclusie van het bovenstaande is dat beide tegen de begroting van de schadevergoeding gerichte grieven worden verworpen.

De kantonrechter heeft terecht Fair Play aangemerkt als de in het geding in eerste instantie in het ongelijk gestelde partij. Grief 3 van Fair Play faalt dus. De slotsom is dat alle grieven zijn verworpen en dat zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd.

Fair Play zal als de in het ongelijk gestelde partij in het principaal hoger beroep worden veroordeeld in de kosten daarvan en [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in het incidenteel hoger beroep in de kosten daarvan.