Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-06-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2301, 200.212.769_01

Het faillissement van LTI is aangevraagd door de Ontvanger. De Ontvanger stelt in het inleidende verzoekschrift een opeisbare vordering te hebben op LTI uit hoofde van onherroepelijke aanslagen omzetbelasting en vennootschapsbelasting ad € 685.992,-, te vermeerderen met invorderingsrente en kosten. (In de ter zitting in hoger beroep door mr. Rijckenberg overgelegde pleitnota staat dat de totale vordering inmiddels € 748.417,- bedraagt).

Naast deze vordering laat LTI ook andere schulden onbetaald zoals weergegeven op de lijst die als productie 3 bij het inleidende verzoekschrift is gevoegd, aldus de Ontvanger.

Het faillissement van LTI is vervolgens bij het bestreden vonnis uitgesproken.

LTI komt tegen dit vonnis in hoger beroep. LTI stelt in haar beroepschrift – kort weergegeven – het volgende. Allereerst wordt de verschuldigdheid van de belastingaanslagen, en daarmee de vordering van de faillissementsaanvrager betwist. LTI zou in Nederland geen vennootschapsbelasting en omzetbelasting verschuldigd zijn, zoals blijkt uit de rapport van de belastingdienst van 16 december 2016.

Daarnaast vraagt LTI zich af of de Nederlandse rechter wel bevoegd is omdat het maar de vraag is of het centrum van voornaamste belangen van LTI (centre of main interests, hierna: COMI) in de zin van Verordening 1346/2000/EG, de Europese Insolventieverordening, wel in Nederland ligt.

LTI wijst er voorts op dat de Ontvanger beschikt over twee zekerheden c.q. zekerheidsrechten. Derhalve kunnen zeer forse bedragen in mindering worden gebracht op de vordering van de Ontvanger.

De door de Ontvanger aangevoerde steunvorderingen worden in zoverre betwist dat wordt gesteld dat deze niet mogen meetellen als steunvordering. Deze vorderingen zijn alle van vennootschappen die tot dezelfde groep behoren als LTI en ze zijn om die reden door de die groepsvennootschappen achtergesteld en vormen daarmee een uitzondering op het beginsel van paritas creditorum. In diverse door LTI aangehaalde arresten van de Hoge Raad is immers bepaald dat, indien naast de schuld van de faillissementsaanvrager alleen blijkt van een achtergestelde schuld die pas bij liquidatie hoeft te worden voldaan, slechts onder bijzondere omstandigheden kan worden geoordeeld dat de schuldenaar heeft opgehouden te betalen. Die omstandigheden zijn hier niet aanwezig en dus kan niet worden geoordeeld dat LTI is opgehouden te betalen, aldus LTI.

Nadat het hof er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat in de diverse “Vereinbarungen über einen Rangrücktritt” (alle onderdeel van productie 6 bij het beroepschrift) staat dat de betreffende groepsvennootschap “tritt hiermit mit ihrem Anspruch (…) im Rang hinter sämtliche Forderungen anderer Gläubiger in der Weise zurück, dass Tilgung und Verzinsung des Darlehens nur nachrangig nach allen anderen Gläubigern im Rang (…) und erst nach Beendigung einer Krise aus einem etwaigen künftigen Bilanzgewinn, aus einem etwaigen Liquidationsüberschuss oder aus sonstigem freien Vermögen, das nach Befriedigung aller übrigen Gesellschaftsgläubiger (auẞer anderen Rangrucktrittsgläubigern) verbleibt, verlangt werden kann , hetgeen er niet op lijkt te duiden dat de aldus achtergestelde vorderingen uitsluitend bij liquidatie hoeven te worden voldaan, wordt namens LTI medegedeeld dat deze wijze van het formuleren van een achterstelling een standaardmodel betreft dat door alle Duitse accountants wordt gebruikt en dat deze woordkeuze voortkomt uit fiscale wet- en regelgeving alsook Duitse regelgeving betreffende vennootschappen en insolventies. Feitelijk zou het erop neerkomen dat alleen kan worden uitbetaald in geval van een liquidatie, aldus LTI.

Namens de Ontvanger is ter zitting in hoger beroep – kort en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd. Ten aanzien van de COMI vraagt LTI zich slechts af of de Nederlandse rechter wel bevoegd is om van het faillissementsverzoek kennis te nemen. LTI heeft echter verzuimd om uitdrukkelijk stelling te nemen en concreet te onderbouwen waarom de COMI niet is gelegen op de plaats van de statutaire zetel ( [statutaire plaats] ). LTI neemt derhalve geen uitdrukkelijk standpunt in dat haar COMI, in afwijking van de statutaire zetel, niet in Nederland is gelegen. Ook worden geen concrete feiten en omstandigheden hiertoe aangevoerd. Daarnaast heeft LTI een vestiging in Nederland en komt daarom ex artikel 3 lid 2 van de Europese Insolventieverordening de Nederlandse rechter in ieder geval de

bevoegdheid toe om kennis te nemen van deze zaak.

De aanslagen omzetbelasting en vennootschapsbelasting, waarop de vordering van de Ontvanger is gebaseerd, staan onherroepelijk vast en hebben formele rechtskracht. Het gaat derhalve niet om betwiste schulden. Het verschuldigde bedrag is inmiddels opgelopen tot € 748.417,-. Op grond van een eerder met LTI getroffen betalingsregeling beschikt de Ontvanger over twee zekerheden in de vorm van twee ‘Grundschuldbriefe’. De Grundschuldbrief Blatt [Blatt 1] ad € 400.000,- is inmiddels uitgewonnen vanwege een door een andere schuldeiser aangezegde executie en zal naar alle waarschijnlijkheid een bedrag van circa € 117.000,- opleveren (inclusief rente). Dit bedrag is nog niet ontvangen in verband met de vereiste legalisatie van de documenten en de benodigde apostille.

De Grundschuldbrief Blatt [Blatt 2] ad € 500.000,- heeft volgens deskundigen een geschatte executiewaarde van € 266.000,-, aldus de Ontvanger. De verwachting is dat na executie en voldoening van de daarmee samenhangende kosten een bedrag van circa € 250.000,- voor de Ontvanger zal resteren. De uitwinning van deze zekerheid moet nog worden opgestart, nu betrokkenen tot de dag voor de mondelinge behandeling nog met elkaar hebben overlegd .

Na uitwinning van deze zekerheiden en inning zal naar verwachting nog een schuld aan de Ontvanger resteren van circa € 400.000,-.

Ambtshalve vermindering van de belastingaanslagen, zoals LTI in haar beroepschrift lijkt te betogen, is niet aan de orde. Ook de bevindingen in het controlerapport van 16 december 2016 geven hier geen aanleiding toe. LTI heeft overigens zelf aangifte omzetbelasting en vennootschapsbelasting gedaan.

LTI heeft meerdere schulden en bij verschillende schuldeisers. Er is derhalve voldaan aan het vereisten van pluraliteit van schuldeisers. Het betreft weliswaar schulden aan groepsmaatschappijen, maar dit doet niet ter zake. Ten aanzien van de ‘achterstelling’ van deze schulden merkt de Ontvanger op dat dit argument ter zitting in eerste aanleg niet is gevoerd. Naast de schulden aan de groepsmaatschappijen waarvan LTI stelt dat deze zijn achtergesteld, zijn er nog meer schulden. Op basis van de jaarstukken van LTI en de aangiften vennootschapsbelasting volgt dat LTI een langlopende schuld heeft aan European Property Services B.V. (hierna: EPS) van ruim € 2.736.424,-. Deze vordering komt niet voor op het door LTI aan de Ontvanger verstrekte overzicht van crediteuren (productie 3). Er is ten aanzien van deze schuld geen achterstelling aangevoerd. Daarnaast zijn er nog andere schulden aan groepsvennootschappen, zie de facturen als bijgevoegd door middel van producties 7 en 8. Deze facturen zouden namens LTI door groepsvennootschappen zijn voldaan volgens de curator, nu LTI niet over een bankrekening beschikt ten laste waarvan zij de facturen zelf kon betalen. De hierdoor ontstane schulden van LTI aan groepsvennootschappen (in rekening courant) zijn niet achtergesteld.

De toestand van te hebben opgehouden te betalen is aanwezig. Voor zover (alle) vorderingen van groepsmaatschappijen op LTI achtergesteld zouden zijn – hetgeen door de Ontvanger wordt betwist – is er nog sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het onbetaald blijven van achtergestelde vorderingen kan bijdragen aan de toestand van te hebben opgehouden te betalen: LTI is voor het betalen van haar schulden volledig afhankelijk van groepsmaatschappijen. Schulden worden door de gelieerde vennootschappen voldaan. Alle vennootschappen hebben (indirect) dezelfde bestuurder. De gelieerde vennootschappen zijn zelf kennelijk ook niet meer in staat om de schulden van LTI daadwerkelijk te betalen; de schulden worden immers niet meer betaald. LTI heeft al jarenlang een problematische schuldpositie. De vorderingen van de Ontvanger blijven al zeer lange tijd onbetaald. Het vooruitzicht dat deze op korte termijn worden betaald, ontbreekt. De schulden aan de groepsvennootschappen blijven al jaren onbetaald. LTI heeft onvoldoende vermogen en/of inkomsten om haar schulden te betalen, aldus de Ontvanger.

De curator heeft in zijn brief d.d. 4 mei 2017 met bijlagen waaronder het faillissementsverslag – zakelijk weergegeven – het volgende geschreven.

De Ontvanger heeft een vordering ad € 697.637,- ingediend. Daarnaast is er sprake van intercompany crediteuren tot een bedrag van € 89.760.343,68.

De vordering van de Ontvanger bestaat uit fiscale vorderingen die reeds enkele jaren geleden door LTI verschuldigd zijn geworden, te weten in 2014 en 2015. Verondersteld moet worden dat de rechtsmiddelen tegen deze aanslagen vanwege het enkele tijdsverloop zijn uitgeput en dat de verschuldigdheid van deze aanslagen vaststaat. Er is afgelost op deze aanslagen. Daarmee heeft LTI naar de mening van de curator de verschuldigdheid van die vorderingen erkend.

De door de Ontvanger genoemde schuldeisers zijn alle groepsvennootschappen van LTI. Alle hebben hun vordering ingediend. Naar de mening van de curator is er sprake van een zodanige achterstelling, dat deze vorderingen in rang gelijk kunnen worden gesteld met ingebracht (aandeelhouders)kapitaal. Er blijkt echter niet van bijzondere omstandigheden die het gebruik van deze achtergestelde leningen als steunvordering rechtvaardigen, aldus de curator.

Omdat de achtergestelde leningen niet thans behoeven te worden betaald, voldoet LTI slechts ten opzichte van de Ontvanger niet aan haar verplichtingen.

LTI pretendeert een vordering te hebben op accountantskantoor [accountantskantoor] . LTI heeft hiertoe met twee groepsvennootschappen een rechtszaak geëntameerd waarin een bedrag van € 1.712.638,- wordt gevorderd, alsmede nog nader te bepalen kosten. De curator omschrijft deze zaak als ‘complex’.

De COMI van LTI is naar de mening van de curator in [statutaire plaats] , en dus in Nederland gelegen.

Ten aanzien van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter