Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-05-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2225, 20-001928-15

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,

wonende te [woonplaats] .

Hoger beroep

Bij voormeld vonnis is de verdachte vrijgesproken van de onder 1, 2 en 3 ten

laste gelegde feiten. Tevens is de benadeelde partij [slachtoffer] in zijn vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk verklaard.

De officier van justitie heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het gerechtshof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het ten laste gelegde onder 1, 2 en 3 bewezen zal verklaren en de verdachte daarvoor zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

De vordering van de benadeelde partij acht de advocaat-generaal voor een beperkt deel toewijsbaar.

De raadsvrouwe van de verdachte heeft :

o een strafmaatverweer gevoerd;

o de vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] grotendeels betwist.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd omdat het niet te verenigen is met de hierna te geven beslissing.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd:

1.

dat hij op of omstreeks 7 mei 2013 te Middelburg door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , hebbende verdachte zijn penis in de mond van die [slachtoffer] gebracht/geduwd en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte fysiek en/of geestelijk overwicht had op die [slachtoffer] en/of die [slachtoffer] heeft geslagen/gestompt en/of (aldus) voor die [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;

2.dat hij op of omstreeks 7 mei 2013 te Middelburg met [slachtoffer] (geboren [geboortedatum slachtoffer] 1999), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , hebbende verdachte zijn penis in de mond van die [slachtoffer] gebracht/geduwd;

3.dat hij op of omstreeks 7 mei 2013 te Middelburg met [slachtoffer] (geboren [geboortedatum slachtoffer] 1999), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het door die [slachtoffer] laten masturberen/betasten van zijn, verdachtes, penis en/of het betasten van de penis van die [slachtoffer] en/of het zoenen in de nek van die [slachtoffer] .

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Beoordeling

Bewijsverweer

De raadsvrouwe van de verdachte heeft primair vrijspraak bepleit van hetgeen onder 1, 2 en 3 ten laste is gelegd. Daartoe is, in de kern, aangevoerd dat de verklaringen van [slachtoffer] - kort gezegd inhoudende dat hij door de verdachte is gedwongen om de verdachte met de hand en oraal te bevredigen, waarbij de verdachte in de mond van [slachtoffer] is klaargekomen - geen geloof verdient, omdat sprake is van atypische omstandigheden voor het plegen van seksueel misbruik, er veel ruis heeft kunnen optreden in de door [slachtoffer] afgelegde verklaringen en de verklaringen van [slachtoffer] ook om andere redenen onbetrouwbaar en op onderdelen zelfs aantoonbaar leugenachtig zijn. Volgens de verdediging wordt daarentegen de lezing van de verdachte - kort gezegd inhoudende dat [slachtoffer] onverhoeds verdachtes sportbroek en boxershort naar voren en naar beneden heeft getrokken en vervolgens direct de penis van de verdachte in zijn mond heeft genomen en gedurende vijf, althans enkele seconden in zijn mond heeft gehouden en dat hij, verdachte, op dat moment geen erectie en geen zaadlozing heeft gehad - door objectieve feiten wordt versterkt: bij het onderzoek van het NFI naar biologische sporen zijn geen spermacellen van de verdachte aangetroffen in de mond van [slachtoffer] . De aanwezigheid van het DNA van de verdachte op de rechterwang/mondhoek en op de lippen van [slachtoffer] kan volgens de verdediging op verschillende wijzen worden verklaard:

Subsidiair heeft de raadsvrouwe betoogd dat de verdachte in ieder geval vrijgesproken dient te worden van het onder 1 en 3 ten laste gelegde. Volgens de raadsvrouwe kan verkrachting (feit 1) niet wettig en overtuigend bewezen worden aangezien de druk waarover [slachtoffer] spreekt op geen enkele wijze in het dossier wordt ondersteund. Er is bij [slachtoffer] geen letsel aangetroffen, hoewel [slachtoffer] , naar zijn zeggen, enkele keren hard op zijn arm zou zijn gestompt door de verdachte.

Ook voor het ten laste gelegde onder 3 ontbreekt volgens de raadsvrouwe het wettig en overtuigend bewijs, nu [slachtoffer] alleen staat in zijn verklaring dat de verdachte zijn, [slachtoffer] ’s, penis heeft betast en hem, [slachtoffer] , in zijn nek heeft gezoend. De verdachte ontkent deze handelingen en de verklaring van [slachtoffer] vindt geen steun vindt in andere bewijsmiddelen. Op de penis en in de nek van [slachtoffer] is immers geen DNA van de verdachte aangetroffen.

Het oordeel van het hof met betrekking tot feit 1

Anders dan de advocaat-generaal heeft het hof uit het onderzoek ter terechtzitting niet door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging bekomen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan. Het hof is van oordeel dat de dwang die de verdachte volgens (de verklaringen van) [slachtoffer] jegens hem zou hebben uitgeoefend, geen steun vindt in andere bewijsmiddelen. Het fysieke geweld dat volgens [slachtoffer] door de verdachte jegens hem zou zijn toegepast (hij zou door de verdachte enkele malen met gebalde vuist op zijn arm zijn gestompt toen hij - aanvankelijk - weigerde de verdachte te bevredigen), welk geweldsuitoefening door de verdachte wordt ontkend, vindt geen bevestiging in het dossier. Zo heeft de forensisch arts bij gelegenheid van de DNA-bemonstering van [slachtoffer] , die nog op de avond van het incident plaatsvond, geen letsel of bloeduitstortingen bij [slachtoffer] waargenomen.

Het hof is ook niet gebleken dat sprake was van een dusdanig geestelijk en/of fysiek overwicht van de verdachte dat [slachtoffer] seksuele handelingen van de verdachte heeft toegelaten die hij, zou er van geestelijk of lichamelijk overwicht geen sprake zijn geweest, niet zou hebben toegelaten.

Bijgevolg kan naar het oordeel van het hof niet worden bewezen dat de verdachte door geweld of bedreiging met geweld of andere feitelijkheden [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van de in de tenlastelegging onder 1 bedoelde seksuele handelingen, zodat de verdachte van feit 1 moet worden vrijgesproken.

Het oordeel van het hof met betrekking tot de feiten onder 2 en 3

Met de advocaat-generaal, en anders dan de verdediging, is het hof van oordeel dat geen geloof kan worden gehecht aan de verklaring van de verdachte.

De door de verdachte gepresenteerde gang van zaken houdt in dat [slachtoffer] met (ten minste één van) zijn handen de (beide) elastische banden van de sportbroek en het boxershort van de verdachte naar voren heeft getrokken, dat [slachtoffer] vervolgens met één van zijn handen die broeksbanden heeft vastgehouden en op hetzelfde moment met zijn andere hand de penis van de verdachte uit diens broek heeft gepakt, dat [slachtoffer] vervolgens de penis van de verdachte in zijn mond heeft genomen en de penis van de verdachte gedurende vijf, althans een aantal, seconden in zijn mond heeft gehouden, en dat de verdachte vervolgens daarop reageerde door [slachtoffer] weg te duwen en op te staan.

Het hof acht het verre van aannemelijk dat de gedragingen van [slachtoffer] , zoals door de verdachte omschreven, een zo onverhoeds karakter gehad hebben dat die gedragingen [slachtoffer] in staat hebben gesteld de penis van de verdachte gedurende ten minste een aantal seconden in zijn mond te houden, voordat de verdachte [slachtoffer] heeft weggeduwd en is opgestaan. Indien de verdachte op een dergelijke manier door [slachtoffer] zou zijn benaderd, ligt het veeleer voor de hand dat de verdachte, op het moment dat [slachtoffer] met zijn hand(en) aan verdachtes broeksbanden zat, daarop adequaat had gereageerd door [slachtoffer] direct verbaal of fysiek van verdergaand grensoverschrijdend gedrag te weerhouden. In de lezing van de verdachte is die reactie echter pas na enige tijd gekomen.

Het hof heeft bij de beoordeling van het voorgaande ook de resultaten van het onderzoek van de telefoon van verdachte betrokken. Daaruit blijkt dat de sfeer die middag al enige tijd seksueel getint was, hetgeen bijdraagt aan de onaannemelijkheid van de gesuggereerde onverhoedsheid van de volgens de verdachte door [slachtoffer] bij hem verrichte gedragingen.

Gelet op de onaannemelijkheid van de door de verdachte geschetste gang van zaken acht het hof de verklaring van de verdachte niet geloofwaardig.

Bij de beoordeling van de geloofwaardigheid van de verklaring van de verdachte heeft het hof tevens in aanmerking genomen dat de verdachte wisselend heeft verklaard over de ‘handdoek’, die hij eerder op 7 mei 2013, nog vóórdat [slachtoffer] bij hem was gearriveerd, zou hebben gebruikt om zich af te vegen nadat hij had gemasturbeerd. Tegenover de politie verklaarde de verdachte aanvankelijk (op 8 mei 2013, blz. 143 van het politiedossier) dat hij daarbij toen een theedoek, volgens hem met ruitjes of streepjes, had gebruikt die hij daarna in de wasemmer op de badkamer had gedaan. Eerst nadat de verdachte kennis heeft genomen, althans had kunnen nemen, van de resultaten van het DNA-onderzoek en de verklaringen van [slachtoffer] over het gebruik van een wit-rode handdoek in de keuken, heeft de verdachte verklaard:

in de keuken (blz. 2 proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank op

22 mei 2015),

Het hof kan zich niet aan de indruk onttrekken dat de verdachte zijn oorspronkelijke verklaring heeft gewijzigd zodat deze aansloot bij de door [slachtoffer] afgelegde verklaring dat hij, na het oraal bevredigen van de verdachte, naar de keuken is gerend en daar het sperma van de verdachte heeft uitgespuugd in een wit-rode handdoek. Overigens heeft [slachtoffer] verklaard dat deze handdoek op een haakje bij de (keuken-)deur hing (blz. 175 van het politiedossier).

In dit verband acht het hof voorts van belang dat, hoewel de verdachte al in zijn tweede verhoor op 8 mei 2013 tegenover de politie heeft verklaard dat hij op 7 mei 2013, nog voordat [slachtoffer] bij hem werd gebracht, zichzelf had bevredigd, hij er in dat verhoor geen melding van heeft gemaakt dat [slachtoffer] zijn, verdachtes, penis in zijn mond had genomen. Dat de verdachte dat niet aanstonds heeft verteld (maar pas op 10 oktober 2013) omdat hij bang was niet geloofd te worden, zoals hij ook ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard, komt het hof onwaarschijnlijk voor, te meer nu de verdachte bij zijn verhoor op

8 mei 2013 geweten moet hebben dat de mogelijkheid bestond dat door de beweerdelijke onverhoedse gedragingen van [slachtoffer] een overdracht van sporen op [slachtoffer] kon hebben plaatsgevonden en dat die sporen aangetroffen zouden kunnen worden.

Tegenover de wisselende verklaringen van de verdachte staat dat [slachtoffer] van meet af aan consistent heeft verklaard dat hij, nadat hij de verdachte oraal had bevredigd, naar de keuken is gerend en dat hij daar het sperma van de verdachte heeft uitgespuugd in een wit-rode handdoek die in de keuken aan een haakje hing.

In zijn rapport d.d. 2 juni 2014 beschrijft de deskundige dr. R.A.R. Bullens, klinisch psycholoog, dat de studioverhoren van [slachtoffer] – op enkele onvolkomenheden na – redelijk zijn uitgevoerd. Volgens de deskundige betreft het een spontane onthulling van een jongen die direct na afloop van het seksueel misbruik daarover een niet door derden gecontamineerde onthulling doet. Verder is, aldus de deskundige, de verklaring van [slachtoffer] logisch, bevat deze voldoende zogenoemde ‘ongestructureerde productie’ (met andere woorden zijn verklaring maakt geen ‘ingeblikte’ indruk, als ware deze van buiten geleerd) en er worden ook enkele ‘intieme’ details genoemd (bij een verder weinig gecompliceerde, eenmalige seksueel misbruiksituatie).

Volgens de deskundige komen uit zijn onderzoek bij [slachtoffer] en/of andere direct betrokkenen geen motieven naar voren om bewust een onjuiste c.q. valse verklaring af te (laten) leggen tegen de verdachte.

Het hof neemt voormelde bevindingen van de deskundige Bullens over en maakt deze tot zijne. Weliswaar heeft de deskundige nog geconstateerd dat geen antwoord kan worden geformuleerd op de vraag of [slachtoffer] , die eerder seksueel misbruik heeft meegemaakt, die ervaring(en) op de verdachte heeft geprojecteerd en/of eerder meegemaakte misbruik-situaties met de onderhavige door elkaar zijn gaan lopen, maar het hof gaat hieraan voorbij nu de verdachte uiteindelijk ook zelf heeft verklaard dat er seksuele handelingen hebben plaatsgevonden.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de verklaringen van de verdachte over de wijze waarop de seksuele handelingen tot stand zijn gekomen niet geloofwaardig zijn, maar de verklaringen van [slachtoffer] daarover wel. Dit betekent dat de verklaringen van [slachtoffer] tot het bewijs van het ten laste gelegde gebruikt kunnen worden en dat het verweer van de verdediging in zoverre wordt verworpen.

Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende bewijs voorhanden is om te komen tot een bewezenverklaring van de onder 3 ten laste gelegde gedragingen, voor zover deze inhouden dat de verdachte de penis van [slachtoffer] heeft betast en hem, [slachtoffer] , in de nek heeft gezoend. De verklaring van [slachtoffer] vindt op deze punten geen steun in andere bewijsmiddelen.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande:

2.

dat hij op 7 mei 2013 te Middelburg met [slachtoffer] (geboren [geboortedatum slachtoffer] 1999), die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt een ontuchtige handeling heeft gepleegd, die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , hebbende verdachte zijn penis in de mond van die [slachtoffer] gebracht;

3.dat hij op 7 mei 2013 te Middelburg met [slachtoffer] (geboren [geboortedatum slachtoffer] 1999), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt een ontuchtige handeling heeft gepleegd, bestaande uit het door die [slachtoffer] laten betasten van zijn, verdachtes, penis.

Het hof acht niet bewezen hetgeen meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat de verdachte daarvan wordt vrijgesproken.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het arrest gehecht.

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het onder 2 en 3 bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 2 en 3 bewezen verklaarde levert op: