Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-08-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:2645, HD 200.090.359_01

Ten aanzien van de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] overweegt het hof als volgt.

Tussen partijen staat als onweersproken vast dat in voornoemde woning op 27 januari 2009 een hennepkwekerij is aangetroffen. Tevens staat als niet, althans onvoldoende weersproken vast dat destijds tevens is geconstateerd dat de originele fabrieksverzegeling van de kWh-meter van voornoemde woning was verbroken. Blijkens het rapport met betrekking tot de aansluiting van deze woning van de onderzoeksafdeling van Enexis van 30 januari 2009 (bijlage 1 bij inleidende dagvaarding) bevonden zich op de onderzijde van de bovenkap van de meter flinke krassen, die veroorzaakt kunnen zijn door een magneet die erop heeft gezeten. Daarnaast is geconstateerd dat de bovenkap gemakkelijk los kan van de onderkap, hetgeen erop duidt dat de bovenkap eerder is los geweest van de onderkap, dat op de achterzijde van de telwerkplaat zich duidelijk vingerafdrukken bevinden door het ondeskundig verwijderen hiervan en dat de bovenste meterschijf flinke beschadigingen vertoont aan boven- en onderzijde

Door [geïntimeerde] is op zichzelf niet betwist dat de in het rapport vermelde constateringen doorgaans wijzen op fraude met de elektriciteitsmeter als gevolg waarvan de afgenomen elektriciteit niet (volledig) op de teller van de kWh-meter wordt geregistreerd.

[geïntimeerde] is echter van mening dat met bovengenoemd onderzoeksrapport niet vast staat dat de kWh-meter van de woning aan de [straatnaam 1] gemanipuleerd is. Volgens hem kan niet worden gezegd dat er een onafhankelijk en deskundig onderzoek van de meter heeft plaatsgevonden, nu het onderzoek is verricht door een onderzoeksafdeling van Enexis zelf. Het hof ziet echter geen aanleiding om te twijfelen aan de deskundigheid en de onpartijdigheid van de fraude-inspecteur die het onderzoeksrapport heeft opgesteld. Voor het tegendeel zijn in ieder geval geen aanwijzingen gesteld of gebleken en het enkele feit dat het onderzoek is verricht door een persoon die in dienst is van Enexis acht het hof onvoldoende om de juistheid van het rapport in twijfel te trekken.

[geïntimeerde] heeft nog gesteld dat Enexis het hem onmogelijk heeft gemaakt om vast te stellen of de bevindingen van Enexis ten aanzien van de kWh-meter juist zijn, omdat Enexis de meter ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij in de woning heeft verwijderd. Dit kan hem evenwel niet baten. Enexis heeft onweersproken gesteld dat de meter nog enige tijd bewaard is gebleven. Dit blijkt ook uit het onderzoeksrapport, waarin vermeld staat dat de meter tot 2 maart 2010 bij Enexis Meetbedrijf-Zuid zou worden bewaard. [geïntimeerde] heeft dus voldoende gelegenheid gehad om een contra-expertise te laten uitvoeren, maar deze mogelijkheid heeft hij voorbij laten gaan.

Naar het oordeel van het hof staat dan ook voldoende vast dat er in de woning aan de [straatnaam 1] is gefraudeerd met de kWh-meter, waardoor niet alle verbruikte elektriciteit op de juiste wijze is geregistreerd.

Aangezien [geïntimeerde] ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij de contractuele wederpartij van Enexis was, is hij op grond van de overeenkomst met Enexis aansprakelijk voor de elektriciteitsaansluiting en dus voor de kWh-meter. [geïntimeerde] heeft als verweer gevoerd dat hij niets van doen heeft gehad met enige fraude met de kWh-meter en de aangetroffen hennepkwekerij in de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats], aangezien de woning reeds vanaf 2006 werd verhuurd aan [huurders] en zij degenen zijn geweest die de hennepkwekerij hebben opgezet en de kWh-meter hebben gemanipuleerd.

Het hof begrijpt [geïntimeerde] aldus dat hij hiermee bedoelt te stellen dat de elektriciteitsfraude hem niet kan worden toegerekend. Op grond van artikel 6:75 BW kan een tekortkoming de schuldenaar niet worden toegerekend indien zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. De tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen moet naar het oordeel van het hof naar verkeersopvattingen aan [geïntimeerde] worden toegerekend. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat [geïntimeerde] niets te maken heeft gehad met de manipulatie van de elektriciteitsmeter, komt de elektriciteitsfraude voor zijn rekening en risico. Gesteld noch gebleken is dat en op welke wijze [geïntimeerde] toezicht heeft gehouden dan wel heeft doen houden op de elektriciteitsvoorzieningen in de woning om illegale handelingen aan de elektriciteitsmeter te voorkomen dan wel een illegale situatie te beëindigen, terwijl dit wel op zijn weg gelegen had gezien zijn uit de aansluit- en transportovereenkomst voortvloeiende zorgplicht jegens Enexis.

Het hof overweegt ten aanzien van de woning aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats], waar [geïntimeerde] ten tijde van de inval op 29 januari 2009 woonachtig was, het volgende.

Tussen partijen staat vast dat in deze woning geen hennepkwekerij is aangetroffen. Door [geïntimeerde] is evenwel niet, althans onvoldoende betwist dat in deze woning ook de originele fabrieksverzegeling van de kWh-meter was verbroken. Blijkens het onderzoeksrapport van Enexis van 30 januari 2009 ten aanzien van de aansluiting van deze woning had de meter een vreemde ALL verzegeling, bevonden zich op de achterzijde van de telwerkplaat vingerafdrukken en andere beschadigingen door het ondeskundig verwijderen hiervan en vertoonde de meter beschadigingen aan het telwerk. Ook hier heeft [geïntimeerde] niet bestreden dat dergelijke constateringen doorgaans wijzen op fraude met de kWh-meter als gevolg waarvan de verbruikte elektriciteit niet (volledig) wordt geregistreerd.

Evenmin als ten aanzien van het onderzoeksrapport met betrekking tot de woning aan de [straatnaam 1] heeft het hof reden om te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van bovengenoemd onderzoeksrapport. Ook hier heeft [geïntimeerde] niet meer tegen het rapport ingebracht dan dat het is opgesteld door een medewerker in dienst van Enexis en niet door een onafhankelijk deskundige, maar zoals hiervoor al is overwogen, acht het hof dit onvoldoende om anders te oordelen. Het hof acht dus ten aanzien van de woning aan de [straatnaam 2] eveneens voldoende aangetoond dat de kWh-meter aldaar was gemanipuleerd, als gevolg waarvan niet al het elektriciteitsverbruik kon worden geregistreerd. Daarmee staat tevens vast dat [geïntimeerde] ook wat betreft de elektriciteitsaansluiting van de woning aan de [straatnaam 2] onvoldoende invulling heeft gegeven aan de hierboven bedoelde zorgplicht door de kWh-meter te (laten) manipuleren, zodat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de aansluit- en transportovereenkomst tussen partijen. Niet is gebleken dat deze tekortkoming niet aan [geïntimeerde] toe te rekenen zou zijn. [geïntimeerde] heeft weliswaar nog aangevoerd dat als er in de woning aan de [straatnaam 2] al sprake zou zijn van een gemanipuleerde meter, deze meter gemanipuleerd moet zijn voordat hij de woning kocht, maar deze stelling heeft hij tegenover de betwisting daarvan door Enexis en mede gelet op het feit dat hij daar al sinds november 2005 woonde, op geen enkele wijze nader onderbouwd.

Thans komt het hof toe aan de beoordeling van de omvang van de schade.

Het hof stelt ten aanzien van de door Enexis aan haar vordering ten grondslag gelegde schadeberekening het navolgende voorop. De bewijslast ter zake van de omvang van de illegaal afgenomen elektriciteit rust volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op Enexis. Het is een feit van algemene bekendheid dat in Nederland energie door middel van verrekening achteraf wordt betaald. Energieleveranciers en netwerkbedrijven maken hiertoe gebruik van (geijkte) meters waarmee de omvang van de energieafname in beginsel wordt bepaald. Deze meters scheppen daarmee een bewijsvermoeden ten gunste van de netwerkbedrijven en elektriciteitsleveranciers. Aan het bewijs van de omvang van de energieafname mag in een geval als het onderhavige, waarin het enige controlemiddel van Enexis (de meter) (mede) door toedoen van [geïntimeerde] buiten werking is gesteld, geen al te zware eisen worden gesteld. Enexis kan volstaan met het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de afgenomen hoeveelheid energie voldoende aannemelijk maken.

In het licht van dit een en ander dient, indien een energieafnemer de door de netbeheerder gestelde feiten en omstandigheden op basis waarvan het werkelijk energieverbruik kan worden geschat betwist, de afnemer daar concrete feiten en gegevens tegenover te stellen waaruit blijkt dat van een andere schatting moet worden uitgegaan. Voldoet een afnemer daaraan niet, dan blijft in situaties waarin is geknoeid met de elektriciteitsmeetapparatuur de omstandigheid dat bijvoorbeeld in het geval dat de elektriciteitsmeter is gemanipuleerd ten behoeve van de exploitatie van een hennepkwekerij niet precies kan worden vastgesteld over welke periode is geteeld voor diens rekening en risico.

Voor wat betreft de schade als gevolg van de elektriciteitsfraude in de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] geldt het volgende.

Zoals hiervoor reeds is overwogen, is in de woning aan de [straatnaam 1] een hennepkwekerij aangetroffen. Het is een feit van algemene bekendheid dat bij het inrichten en exploiteren van een hennepkwekerij veelvuldig op illegale wijze stroom wordt afgetapt. Nu vast is komen te staan dat ook in het onderhavige geval de kWh-meter is gemanipuleerd, heeft Enexis in de berekening van haar schade als gevolg van de elektriciteitsfraude (mede) het (vermoedelijke) aantal oogsten van de aangetroffen hennepkwekerij meegenomen. Enexis heeft haar berekening wat betreft de hoeveelheid oogsten onder meer gebaseerd op de mate van vervuiling op de aangetroffen apparatuur, de aangetroffen plantenresten (40 vuilniszakken vol), de verklaring van [huurders] dat er al in 2006 hennep werd gekweekt in de door hen gehuurde woning en het aantal aangetroffen potten (910 stuks). Uit de afdrukken van de foto’s die op 27 januari 2009 zijn gemaakt en die als bijlage 14 bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd, is de stof op de apparatuur te zien. Enexis heeft voorts bij haar berekening meegenomen dat een volledige teeltperiode in totaal 8 weken duurt, bestaande uit een groeiperiode van 3 weken en een bloeiperiode van 5 weken.

Enexis heeft naar het oordeel van het hof hiermee inzicht gegeven in de door haar gehanteerde uitgangspunten, welke uitgangspunten door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende zijn betwist, en duidelijk gemaakt waarom zij uitgaat van vijf oogsten in beide kweekruimten in de woning in de periode van juni 2006 tot en met januari 2009. Daar komt bij dat [geïntimeerde] zelf heeft gesteld dat hij in juni 2008 bij een bezoek aan de woning al op de hennepkwekerij is gestuit, zodat ervan uitgegaan moet worden dat in ieder geval vanaf juni 2008 in de woning hennep werd gekweekt.

Enexis stelt dat in de periode van juni 2006 tot en met januari 2009 van het verbruik van de hennepkwekerij van 98.977,200 kWh en van het huishoudelijk verbruik van 4.095 kWh een hoeveelheid van (afgerond) 74.756 kWh ongeregistreerd is gebleven (totaal van verbruik hennepkwekerij en huishoudelijk verbruik van 103.072,200 minus geregistreerd verbruik van 28.496 kWh). [geïntimeerde] heeft het door Enexis op basis van de verbruikgegevens over 2006/2007 en 2007/2008 berekende huishoudelijke verbruik van 4.095 kWh niet betwist. Evenmin heeft hij betwist dat ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij op de meterstand van de woning aan de [straatnaam 1] een verbruik van 28.496 kWh geregistreerd stond.

Bij deze stand van zaken neemt het hof als vaststaand aan dat wat betreft de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] over de periode van 21 februari 2008 tot en met januari 2009 een hoeveelheid van 74.756 kWh elektriciteit ongeregistreerd is gebleven. Tussen partijen is niet in geschil dat ten tijde van de ontdekking van de fraude een kWh-tarief gold van € 0,1262 exclusief btw en energiebelasting en dat een hoeveelheid van 74.756 kWh bij voornoemd tarief neerkomt op een schadebedrag van € 9.411,49.

Ten aanzien van de schade als gevolg van de elektriciteitsfraude in de woning aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats] overweegt het hof als volgt.

Zoals reeds is overwogen, zijn in deze woning geen hennepkwekerij en/of sporen daarvan aangetroffen. Anders dan [geïntimeerde] kennelijk meent, heeft Enexis bij de berekening van het als gevolg van de elektriciteitsfraude niet geregistreerde verbruik slechts het normale huishoudelijke verbruik meegenomen. Het normale huishoudelijke verbruik is door Enexis aan de hand van de laatste betrouwbare bij Enexis bekende meterstanden berekend op 65.231 kWh. Dit is niet, althans onvoldoende door [geïntimeerde] weersproken. Volgens Enexis is ten tijde van de ontdekking van de manipulatie van de kWh-meter aan de [straatnaam 2] op die meter een verbruik geregistreerd van 28.267 kWh, hetgeen evenmin door [geïntimeerde] is betwist. Het niet geregistreerde elektriciteitsverbruik in de woning aan de [straatnaam 2] bedraagt dan 37.054 kWh (65.231 minus 28.267).

Uitgaande van het tussen partijen niet in geschil zijnde kWh-tarief van € 0,1262 exclusief btw en energiebelasting, komt een hoeveelheid van 37.054 kWh neer op een door Enexis geleden schade van € 4.676,21.

Wat betreft de vervangingskosten overweegt het hof dat als niet, althans onvoldoende weersproken vast staat dat zowel de originele verzegeling van zowel de kWh-meter van de woning aan de [straatnaam 1] als de kWh-meter van de woning aan de [straatnaam 2] was verbroken. Enexis heeft gesteld dat als gevolg hiervan vervanging van de meters noodzakelijk was. Dit komt het hof niet meer dan logisch voor en is ook niet door [geïntimeerde] weersproken. Het verschil in kosten van vervanging van de meter in de woning aan de [straatnaam 1] (€ 80,86) en van de meter in de woning aan de [straatnaam 2]

(€ 43,80) is, aldus Enexis, gelegen in het feit dat op het adres [straatnaam 1] sprake was van een 3-fasen kWh-meter en op het adres [straatnaam 2] een 1-fase kWh-meter. [geïntimeerde] heeft zelf in zijn conclusie van antwoord in conventie ook erkend dat het verschil in de vervangingskosten te maken kan hebben met een verschillend type meter.

Gelet op het voorgaande en nu de hoogte van de vervangingskosten het hof niet onredelijk voorkomt, komen deze kosten naar het oordeel van het hof als redelijke kosten in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW voor toewijzing in aanmerking.

De overige door Enexis gevorderde bijkomende kosten, te weten de afsluitingskosten met betrekking tot de woning aan de [straatnaam 1] ad € 45,60 en de kosten van de werkzaamheden van de monteur met betrekking tot de woning aan de [straatnaam 2] ad

€ 124,- , zijn niet door [geïntimeerde] weersproken, zodat zij eveneens voor toewijzing in aanmerking komen.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat de grieven van Enexis grotendeels slagen en dat in hoger beroep alsnog zal worden toegewezen een totaal bedrag van

€ 15.300,96, bestaande uit € 10.097,95 wat betreft de woning aan de [straatnaam 1][huisnummer 1] te [woonplaats] en € 5.203,01 wat betreft de woning aan de [straatnaam 2][huisnummer 1] te [woonplaats].