Gerechtshof Den Haag, 11-07-2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:1929, 200.190.264/01

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.18 een aantal feiten vastgesteld. Grief 1 komt op tegen deze feitenvaststelling. Het hof zal in het onderstaande rekening houden met hetgeen in die grief is betoogd. Voor zover de door de rechtbank vastgestelde feiten niet zijn bestreden, zal het ook het hof van die feiten uitgaan.

2.2

Het gaat in deze zaak om het volgende.

-

i) Tussen D-Age en Nethave is op enig moment een geschil ontstaan over de vraag of Nethave aan D-Age een co-investeringsrecht had toegekend. In een procedure bij de rechtbank Utrecht is D-Age (grotendeels) in het gelijk gesteld. Bij vonnis van 19 december 2007 is Nethave onder meer veroordeeld tot betaling van een bedrag van (ruim) 18 miljoen euro aan D-Age.

-

ii) D-Age en Nethave zijn vervolgens in onderhandeling getreden en hebben op 10 november 2008 een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij D-Age het omstreden co-investeringsrecht voor een bedrag van 30 miljoen euro aan Nethave heeft verkocht. De vaststellingsovereenkomst bevat – voor zover relevant – de volgende bedingen.

-

iii) Bij brief van 4 juni 2009 aan D-Age heeft Nethave de vaststellingsovereenkomst vernietigd op grond van bedrog. Het standpunt van Nethave kwam erop neer dat D‑Age in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 19 december 2007 van de rechtbank Utrecht een belangrijke getuige ([naam getuige]) heeft omgekocht om een valse verklaring af te leggen in het nadeel van Nethave. Verder was volgens Nethave sprake van bedrog omdat D-Age had nagelaten bij de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst te melden dat D-Age aan [naam getuige] een onkostenvergoeding voor het verstrekken van de getuigenverklaring had betaald en dat op de dag waarop de getuigenverklaring van [naam getuige] door de notaris is opgetekend aan een door [naam getuige] beheerste vennootschap een lening was verstrekt door Diavolezza B.V.

-

iv) Nethave heeft twee procedures jegens D-Age aanhangig gemaakt.

-

v) Hierop heeft D-Age een vordering tegen Nethave aanhangig gemaakt, ertoe strekkend dat voor recht zou worden verklaard dat Nethave (nog steeds) gebonden was aan de vaststellingsovereenkomst (de verklaring voor recht procedure).

-

vi) De rechtbank Utrecht heeft D-Age in het gelijk gesteld. Bij vonnis van 21 december 2011 heeft zij voor recht verklaard dat de vaststellingsovereenkomst nog steeds geldig is. Bij separaat vonnis van 21 december 2011 heeft zij de vordering van Nethave tot betaling van 30 miljoen euro afgewezen. In de herroepingsprocedure is geen uitspraak gedaan. Deze zaak is op enig moment doorgehaald.

-

vii) Nethave is in hoger beroep gekomen tegen beide vonnissen van 21 december 2011. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft de vonnissen in één arrest van 7 mei 2013 bekrachtigd. Daartoe heeft het – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende overwogen:

-

viii) D-Age heeft incidenteel hoger beroep tegen de beide vonnissen ingesteld. Zij heeft aangevoerd dat Nethave in de werkelijke proceskosten dient te worden veroordeeld. Het hof heeft het incidenteel appel verworpen. Daartoe heeft het overwogen dat niet is komen vast te staan dat Nethave de onjuistheid behoorde te kennen van de door haar gepresenteerde feiten en omstandigheden, dan wel dat zij op voorhand moest begrijpen dat haar stellingen geen kans van slagen hadden. Evenmin is komen vast te staan dat Nethave haar procesbevoegdheden met geen ander doel heeft aangewend dan om D-Age en/of Diavolezza c.s. te schaden, omdat zij wist, althans behoorde te weten dat zij niet was bedrogen (rov. 8.1 en 8.2)

-

ix) Het door Nethave ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 5 mei 2014 door de Hoge Raad verworpen, met toepassing van artikel 81 RO.

2.2

In de onderhavige procedure hebben D-Age en Diavolezza c.s. zich erop beroepen dat Nethave toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Nethave heeft bij brief aan D-Age deze overeenkomst buitengerechtelijk vernietigd en dit heeft geleid tot een drietal gerechtelijke procedures. Uit de vaststellingsovereenkomst – in het bijzonder de artikelen 8 en 12 – volgt volgens D-Age en Diavolezza c.s. dat Nethave zich had verbonden om hen niet aan te spreken wegens het vermeende bedrog ter zake van de getuigenverklaring van [naam getuige].

2.3

D-Age heeft Nethave bij inleidende dagvaarding van 9 februari 2015 in rechte betrokken. Zij vorderde betaling van € 1.836.791,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 februari 2015. De vordering was als volgt gespecificeerd.

1. De directe kosten van rechtsbijstand door advocaten in de drie procedures bedragen voor D-Age € 854.256,29, met wettelijke rente tot en met 18 februari 2015. (productie 8)

2. D-Age heeft kosten voor juridische bijstand gemaakt die niet rechtstreeks maar wel indirect samenhangen met de procedures, te weten advieskosten van haar advocaat over de managementvergoeding die D-Age na 1 januari 2012 aan haar bestuurder diende te betalen. Het gaat om een bedrag van € 11.339,93, met wettelijke rente tot en met 18 februari 2015. (productie 9)

3. Kosten voor juridisch advies voor de directie van D-Age, begroot op € 26.624,80, met wettelijke rente. (productie 10)

4. Kosten voor managementtijd omdat haar indirect bestuurder, de heer [X], tijd heeft moeten besteden aan de door Nethave ingeroepen vernietiging en de daaruit voortvloeiende juridische procedures. Dit wordt begroot op € 450.292,50, met wettelijke rente tot en met 18 februari 2015. (productie 11)

5. Kosten die zijn gemaakt omdat de heer [X] buiten zijn vaste tijden extra uren aan de procedures heeft moeten besteden. Deze schade begroot D-Age op € 254.550,- , met wettelijke rente tot en met 18 februari 2015. (productie 12)

6. Overige kosten die zijn gemaakt vanwege het inschakelen van (financieel) adviseurs en een accountant. De schade – 50% van een aantal facturen over de periode eind 2009-2014) – bedraagt € 103.265,46, met wettelijke rente tot en met 18 februari 2015. (productie 13)

7. Beslagschade ten bedrage van € 250,-.

8. Hierop kan in mindering worden gebracht een bedrag van € 66.903,09, zijnde het bedrag dat Nethave als forfaitaire proceskosten aan D-Age heeft voldaan.

2.4

Diavolezza c.s. hebben (onder meer) Nethave bij inleidende dagvaarding van 24 februari 2015 in rechte betrokken. Zij hebben verklaringen voor recht gevorderd dat Nethave toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst en onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Verder vorderden zij bij wijze van schadevergoeding betaling door Nethave van een bedrag van € 2.046.701,58 aan gemaakte kosten (inclusief wettelijke rente tot 1 december 2014). Daarnaast vorderen zij een bedrag van € 580.958,90 (inclusief wettelijke rente tot 1 december 2014) aan reputatieschade, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2014. De vordering van € 2.046.701,58 is als volgt gespecificeerd.

1. De directe kosten van rechtsbijstand door advocaten in de drie procedures bedragen voor Diavolezza c.s. € 898.207,96 (declaratie CMS Star Busmann N.V.), respectievelijk € 75.482,27 (declaratie Nauta Dutilh N.V.), in totaal (inclusief wettelijke rente tot 1 december 2014) een bedrag van € 1.064.414,25 (productie 6 en 7)

2. Diavolezza c.s. hebben kosten voor juridische bijstand gemaakt die niet rechtstreeks maar wel indirect samenhangen met de procedures, te weten advieskosten van haar advocaat ter zake van meningsverschillen tussen Diavolezza c.s. en D-Age die zijn ontstaan als gevolg van de procedures uit 2009. Het gaat om een bedrag van € 106.207,50. (productie 6)

3. Managementtijd van Diavolezza: VOF Corviglia Beheer (die het dagelijks management voor Diavolezza voert) heeft tijd moeten besteden aan de door Nethave ingeroepen vernietiging en de daaruit voortvloeiende juridische procedures. Dit wordt begroot op € 326.729,79, inclusief wettelijke rente tot 1 december 2014. (productie 8)

4. Managementtijd van [appellant sub 3] en [appellant sub 4]: zij hebben tijd moeten besteden aan de procedures. Deze kosten worden begroot op € 655.557,54 inclusief wettelijke rente tot 1 december 2014.

2.5

Bij vonnis van 20 mei 2015 zijn de beide zaken gevoegd. In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van D-Age en Diavolezza c.s. afgewezen.