Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 11-04-2017, ECLI:NL:GHARL:2017:3104, 200.174.420

[bestuurder 1] is bestuurder van Duis von Damm Holding. [zoon 1] en [zoon 2] zijn zoons van [bestuurder 1] .

[bestuurder 1] heeft naar aanleiding van berichten in de media dat het concern Burger King in Europa fors wilde uitbreiden, onder andere door zijn activiteiten in Nederland te verdubbelen, in oktober 2009 de belangstelling van Duis von Damm Holding om als franchisenemer te gaan optreden voor Burger King kenbaar gemaakt.

Bij e-mailbericht van 27 november 2009 heeft [persoon 1] (toentertijd werkzaam bij een van de vennootschappen van de Burger King groep (hierna te noemen: [persoon 1] ) [bestuurder 1] uitgenodigd voor een kennismakingsgesprek op 3 december 2009. In dat mailbericht heeft [persoon 1] vermeld een tweetal documenten bij te voegen met informatie over het concept. Eén van die bijgevoegde documenten, die [bestuurder 1] ook ontvangen heeft, betrof een informatieblad met als opschrift: “ (Burger King) Partnership door franchising” (hierna te noemen: het informatieblad). Dit informatieblad, (overgelegd als productie 4 bij de inleidende dagvaarding) luidt onder meer als volgt:

“(…)

Franchiseprocedure voor het verkrijgen van een vergunning.

Iedere ontvangen franchisesollicitatie wordt door (BURGER KING) behandeld, waarbij het verlenen van een franchise principieel naar het oordeel van (BURGER KING) plaatsvindt.

(…) Een franchisesollicitatie wordt altijd onafhankelijk van een mogelijk aanwezige locatie behandeld. Een locatie kan pas na behandeling van de sollicitatie worden ingewilligd. Deze behandeling vindt altijd volgens de volgende vergunningsprocedure plaats:

Na ontvangst van de franchisesollicitatie inclusief derde bevestiging van een bank of van een belastingadviseur wordt vooraf de financiële goedkeuring van de aanvraag verstrekt. (…)

Bij een eerste persoonlijk gesprek kunnen dan details aangaande de franchise aanvraag, vragen m.b.t. de persoonlijke geschiktheid van de sollicitant of m.b.t. het (BURGER KING) franchisesysteem in het algemeen worden toegelicht. Evt. noodzakelijke wijzigingen in de franchise aanvraag kunnen worden overeengekomen om uiteindelijk de gerechtelijke goedkeuring van de aanvraag van de kant van de juridische afdeling van (BURGER KING) te verkrijgen.

Als hierna beide partijen beslissen om de vergunningsprocedure voort te zetten, dan zal de sollicitant een oriëntatietraining van 2 dagen in een (BURGER KING) trainingsrestaurant doorlopen om een overzicht van de dagelijkse gang van zaken in een restaurant te krijgen. Deze 2 dagen worden afgesloten met een beoordeling door de bevoegde restaurant chef.

Wanneer de sollicitant over een object/perceel beschikt, dat zich in zijn bezit bevindt, dan kan na de oriëntatietraining een principiële beoordeling van het betreffende doelgebied door de onroerend-goed-afdeling van (BURGER KING) worden verkregen. Hierna worden verdere 220 uur van het New Franchisee Training Programme in een (BURGER KING) trainingsrestaurant doorlopen. Na deze 220 uur vindt een beoordeling door de opleidingsverantwoordelijken plaats.

Wanneer deze beoordeling de sollicitant kwalificeert voor het voortzetten van de franchise vergunningsprocedure, dan vindt een afsluitend gesprek met de directie plaats. Verloopt dit gesprek positief, dan kan de sollicitant de voorlopige vergunning als (BURGER KING) franchisenemer krijgen (behoudens de goedkeuring van de locatie en de succesvolle afsluiting van de resterende training).

…locatiewaarborg

De bovengenoemde voorlopige vergunning na 220 trainingsuur geeft de sollicitant het recht, zich als “voorlopig goedgekeurde (BURGER KING) franchisenemer” een locatie te verzekeren. De koop c.q. de ontwikkeling van een locatie berust uitsluitend bij de franchisenemer. BURGER KING is financieel niet bij de ontwikkeling van de locatie betrokken. Indien de sollicitant geen geschikte (BURGER KING) locatie kan tonen, dan zal de onroerendgoed-afdeling van (BURGER KING) na het verstrekken van de voorlopige vergunning bij het zoeken behulpzaam zijn. (…)

….locatiegoedkeuring

Elke locatie wordt door (BURGER KING) beoordeeld en bij overeenkomstige geschiktheid uiteindelijk goedgekeurd. (…)

…locatie-ontwikkeling

(…)

…New Franchisee Training Programme (NFTP) - resterende training

Elke (BURGER KING) franchisesollicitant c.q. tenminste een belangrijke deelnemende vennoot van een aanvragende maatschappij moet de door (BURGER KING) voorgeschreven minimale training van 550 uur restauranttraining alsmede diverse theoretische cursussen tot de opening succesvol doorlopen. Hierbij zijn de afgesloten 220 uur in de periode daarvoor reeds inbegrepen(…).

…definitieve vergunning en franchise agreement

Er is sprake van de definitieve vergunning voor de franchisesollicitant, wanneer zowel de franchisesollicitant als zijn hele restaurantcrew het telkens voorgeschreven (BURGER KING) trainingsprogramma succesvol hebben doorlopen en de locatie in overeenstemming met de (BURGER KING) specificaties is ontwikkeld. (…)

“Franchise Proces: 9 stappen

1) Eerste contact

2) Aanvraagformulier

3) Financiële en juridische check; 20u oriëntatie training; oriënterend gesprek

4) 220 u Franchise Training Programme

5) Senior management interview: Franchise Approval

6) TRA/Sitepack

7) Goedkeuring locatie

8) Start bouw, rest training (circa 700u)

9) Operationele goedkeuring; Franchise Agreement & Fee; OPENING”

[bestuurder 1] had in 2006 een supermarkt verkocht waarbij een boekwinst was gerealiseerd. Op grond van artikel 3.54 Wet op de Inkomsten belasting 2001 hoeft over een dergelijke winst onder bepaalde voorwaarden geen belasting te worden afgedragen, mits die winst gebruikt wordt voor herinvestering. De winst wordt dan in de boeken opgenomen als herinvesteringsreserve. Die herinvesteringsreserve valt in beginsel vrij (en er moet dan belasting worden afgedragen) nadat er drie jaar zijn verstreken na het boekjaar waarin de reserve is gevormd, zonder dat herinvestering heeft plaatsgevonden.

[bestuurder 1] had een herinvesteringsreserve in haar boeken opgenomen van

€ 1.253.358,- (hierna te noemen: de herinvesteringsreserve). In verband daarmee diende zij aan te tonen aan de Belastingdienst dat zij voornemens was tot herinvestering. In dat kader heeft Duis van Damm aan [persoon 1] gevraagd te bevestigen dat zij voornemens was dit bedrag te gebruiken voor het starten van één of meer Burger King restaurants. Bij mailbericht van 27 januari 2010 heeft [persoon 1] aan [bestuurder 1] bericht als volgt:

“(…) Middels dit schrijven bevestig ik dat we reeds enige maanden in gesprek zijn over de mogelijkheid om als kandidaat franchisenemer een aantal (BURGER KING) restaurants te starten. (…)”.

[bestuurder 1] heeft hierop van de belastingdienst uitstel gekregen, in elk geval tot 1 september 2010, voor het doen van een herinvestering.

Begin februari 2010 heeft [bestuurder 1] een door hem ondertekend aanvraagformulier aan [persoon 1] verstuurd met alle door Burger King gevraagde juridische en financiële informatie. In dit formulier komen onder meer de volgende passages voor:

“(…) Het indienen van deze aanvraag legt noch op Burger King noch voor de aanvrager de grondslag voor een verplichting, de sollicitatieprocedure verder ten uitvoer te brengen.

(…) Houd er a.u.b. rekening mee dat Burger King pas na gebleken geschiktheid, het verstrekken van de voorlopige goedkeuring, in staat is om locatiemogelijkheden te onderzoeken.

(…) De partijen verklaren dat het in ontvangst nemen van deze aanvraag door Burger King Cooperation alsmede Burger King B.V. alsmede de behandeling daarvan er geen garantie voor biedt dat een franchisevergunning of franchiserecht volgens de Burger King richtlijnen wordt verleend. De mogelijke verstrekking van een franchisevergunning documenteert alleen maar dat alle standaardvoorwaarden voor deze franchiseverlening aanwezig zijn, geeft echter nog geen garantie voor de verlening van een franchiserecht per geval; dit wordt veeleer uitsluitend verleend met inachtneming van de telkens actuele geldige voorwaarden alsmede een apart te sluiten franchise-overeenkomst (…) ”.

Een mailbericht van 23 juli 2010 van [persoon 2] aan [bestuurder 1] (met cc aan [zoon 1] ) luidt onder meer als volgt:

“(…)

Ik heb nav ons telefoongesprek van gisteren intern overleg gevoerd over het vervolg van het franchiseproces. Het volgende is daaruit gekomen:

Aangaande dit laatste punt hebben we wel besloten over enkele weken de mogelijkheid extra trainingsuren voorafgaand aan het SMI te maken opnieuw te bespreken intern. Eerst moeten er echter intern op de trainingsrestaurants enkele aanpassingen worden doorgevoerd die eerste prioriteit hebben

[zoon 1] zal helaas nog even vakantie moeten vieren. Bij wijzigingen of vorderingen neem ik contact op met jullie. (…) ”.

Een mailbericht van 3 augustus 2010 van [persoon 2] aan [zoon 1] luidt onder meer als volgt:

“(…) Vandaag heb ik met [persoon 3] gesproken (…) met hem is besproken dat jij de training kan voortzetten, waarbij aangetekend wordt dat het uitdrukkelijk op verzoek van jezelf is, aangezien er nog geen Senior Management Interview heeft plaatsgevonden en er geen officiële goedkeuring als franchisee van Burger King is gegeven vanuit de directie van (BURGER KING) (…) ”.

Een mailbericht van 30 augustus 2010 van [bestuurder 1] aan [persoon 2] luidt onder meer als volgt:

“(…) Sinds 7 juli 2010 (…) bent u doende een SMI bijeenkomst voor ons in Duitsland te plannen. Nu, bijna twee maanden later hebben wij van u nog geen enkele data verkregen waarop deze bijeenkomst zou zijn.

Ook heb ik u gemeld dat ik met de belastingdienst een deal heb kunnen sluiten i.v.m. een vervangingsreserve van mijn holding. Deze loopt af op 1 september 2010. Zoals u weet zal er dan een aanzienlijk bedrag aan de belastingdienst voldaan dienen te worden. (…)

Na negen maanden met uw bedrijf gesprekken gevoerd te hebben is het mij nog geheel onduidelijk wat voor ons de financiële gevolgen zullen zijn bij exploitatie van een BURGER KING. U bent wel op de hoogte van alle financiële aspecten van mijn bedrijf! Graag ontvang ik per omgaande een gemiddeld exploitatie overzicht.

Op 28-06-2010 heb ik u per e-mail bericht dat ik mij aan het oriënteren ben op het bedrijventerrein Hessenpoort te Duiven (tegenover Ikea en Makro). Wij hebben een alternatieve locatie in Duiven besproken waarover ik het liefst vandaag nog met u zou willen spreken. Als over deze locatie inmiddels meer bekend zou zijn dan kan ik dit aan de belastingdienst melden met het verzoek uitstel te verlenen tot 1 oktober 2010. Met een goed perspectief op een locatie zal dit geen probleem zijn mits ik aan kan tonen er een principeovereenkomst aankoop grond ten grondslag ligt. (…)”

Per mailbericht van 4 oktober 2010 vraagt [bestuurder 1] dringend informatie bij de directie van Burger King Europe in Duitsland, omdat hij van [persoon 2] heeft begrepen dat dit de instantie is die over de vervolgstappen gaat. Op 13 oktober 2010 stuurt [bestuurder 1] opnieuw een mailbericht, nu aan [persoon 3] (verantwoordelijk voor de training van kandidaat franchisenemers in Nederland). Daarin schrijft hij onder meer:

“(…) Zoals u weet heeft [zoon 1] zijn praktische opleiding voor franchise Nederland deze week met succes beëindigd.

Zoals op 16-05-2010 door [persoon 1] schriftelijk vastgelegd in een trainingsoverzicht ontbreken er nog steeds enige opleidingen betreffende deze toegezegde cursussen die een wezenlijk onderdeel vormen van de franchise opleiding (…).

Ik wil u vriendelijk doch dringend verzoeken [zoon 1] met spoed in staat te stellen deze opleidingen van enkele dagen te laten volgen.

Momenteel zijn wij in vergevorderde onderhandelingen aankoop grond voor een nieuw te openen Burger King. Wij hopen voor 10 november 2010 de koopakte (…) te kunnen ondertekenen. Het betreft hier het Bedrijventerrein De Corridor te Duiven (…).

Ik meld je dit om redenen dat wij nog steeds geen contact hebben met de nieuwe franchisebegeleider Nederland. Ook mijn vraag om opheldering bij het HQ USA en Duitsland heeft hier geen verandering in gebracht. Wil jij zo vriendelijk zijn om e.a. intern te communiceren bij Burger King? (…)”

Dit mailbericht bereikt [persoon 4] , senior director franchise & business van Burger King Duitsland, die Burger King Europe vertegenwoordigt (hierna te noemen: [persoon 4] ).

[persoon 4] probeert vervolgens telefonisch contact te zoeken met [bestuurder 1] , maar die geeft de voorkeur aan een schriftelijke toelichting op de gang van zaken. [bestuurder 1] heeft bij mailbericht van 14 oktober 2010 om een (schriftelijke) opheldering van de stand van zaken gevraagd. [persoon 4] laat daarop per email weten dat hij het jammer vindt dat [bestuurder 1] niet mondeling met hem wil spreken over de franchise situatie in Nederland, en kondigt aan dat hij het verzoek van [bestuurder 1] daarom heeft doorgestuurd naar de juiste personen die daarop zullen reageren.

Op 21 oktober 2010 wordt aan [bestuurder 1] via [persoon 5] , legal manager Central Europe, het op die dag opgestelde antwoord van [persoon 4] gestuurd, dat onder meer luidt als volgt:

“(…) On September 1st, 2010 all company operated Burger King restaurants were sold to an entity outside the Burger King group of companies. As a result of this transaction Burger King no longer operates restaurants itself within the Netherlands and all formerly company operated restaurants are now run by one large Dutch franchisee. Part of the decisions taken within this transaction is that Burger King will no longer establish new Franchisees in the Netherlands amongst other reasons to be able to focus on the existing Franchisees.

Therefore, we would like to confirm that based on this strategic decision unfortunately we do not intend to move forward with your franchise procedure and we do not deem it opportune for you to continue negotiating about a location, taking into account amongst others that you have not yet obtained franchise approval and that this is unlikely to be obtained in the future.

We would like to thank you for your interest in Burger King and wish you and your son all the best for the future

Yours sincerely,

BURGER KING BETEILIGUNGS GMBH

on behalf of the Burger King Europe GmbH

(…) “.