Gerechtshof Amsterdam, 16-05-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1871, 200.186.022/01
Gerechtshof Amsterdam, 16-05-2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1871, 200.186.022/01
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Amsterdam
- Datum uitspraak
- 16 mei 2017
- Datum publicatie
- 7 juni 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHAMS:2017:1871
- Zaaknummer
- 200.186.022/01
Inhoudsindicatie
OK. Uitkoopprocedure. Toewijzing van de vordering. Overdracht van de aandelen per 15 september 2016 tegen de geboden prijs van € 123,46, door de Ondernemingskamer zelfstandig vastgesteld. Deze waarde correspondeert met een waarde van de totale onderneming van ruim € 160 miljoen. Uit de stukken blijkt dat dat dit, ongeacht de te hanteren berekeningsmethode (en met toepassing van verschillende multiples), een hoger bedrag is dan de werkelijke waarde van de onderneming. Ook de stukken waarop gedaagde zich beroept wijzen erop dat de waarde van de totale onderneming lager is.
Uitspraak
arrest
___________________________________________________________________
GERECHTSHOF AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
zaaknummer: 200.186.022/01 OK
arrest van de Ondernemingskamer van 16 mei 2017
inzake
[A] ,
wonende te [....] ,
EISER,
advocaat: mr. S.M. Maarschalkerweerd, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1 [B] ,
wonende te [....] ,
advocaat: mr. O.J. Hennis, kantoorhoudende te Amsterdam,
2. de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
REDMILL PROPERTIES LIMITED,
gevestigd te Godalming, Surrey (Verenigd Koninkrijk),
niet verschenen,
GEDAAGDEN.
1 Het verloop van het geding
Partijen zullen hierna (ook) als volgt worden genoemd:
eiser [A] ;
gedaagde sub 1 [B] ;
gedaagde sub 2 Redmill Properties.
[A] heeft bij exploot van 17 december 2015 [B] en Redmill Properties gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 februari 2016 en gevorderd om bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
a. [B] en Redmill Properties te veroordelen het onbezwaarde recht op de door hen gehouden aandelen in het kapitaal van Aspria Holdings B.V. (hierna: Aspria Holdings) over te dragen aan [A] overeenkomstig artikel 2:201a BW;
b. primair: de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op € 1,00 per aandeel,
subsidiair: de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op een door de Ondernemingskamer te bepalen prijs per aandeel,
per datum van de dagvaarding dan wel per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum;
c. te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs niet is bepaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot aan de datum van overdracht of de dag van consignatie van de prijs;
d. te bepalen dat uitkeringen die in het hiervoor onder (c) bedoelde tijdvak op de aandelen betaalbaar worden gesteld, strekken tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling;
e. [A] te veroordelen de aldus vastgestelde prijs voor de aandelen, met rente als voormeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen (zullen) toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op deze aandelen;
f. gedaagden, voor zover zij verweer voeren, te veroordelen in de kosten van het geding.
Op de rol van 23 februari 2016 heeft [A] de producties overgelegd en is tegen Redmill Properties verstek verleend.
[A] heeft op de rol van 1 maart 2016 de originele betekeningsstukken betreffende [B] overgelegd. Op diezelfde rol is vervolgens tegen [B] ook verstek verleend.
[B] is op 15 maart 2016 alsnog (bij advocaat) in de procedure verschenen en heeft het verstek gezuiverd.
[B] heeft bij conclusie van antwoord van 24 mei 2016 gevorderd dat de Ondernemingskamer [A] niet-ontvankelijk verklaart althans zijn vordering – voor zover het de te betalen prijs voor de aandelen en de kostenveroordeling betreft – afwijst en in plaats daarvan één of drie deskundigen aanwijst teneinde over de waarde van de over te dragen aandelen te berichten, met veroordeling van [A] in de kosten van de procedure.
De Ondernemingskamer heeft op 7 juni 2016 een comparitie van partijen gelast die is gehouden op 15 september 2016. Bij die gelegenheid hebben (de advocaten van) [A] en [B] vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt, beiden onder overlegging van (op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden) nadere producties ( [A] producties 11 tot en met 16, [B] productie 15). Een schikking is niet tot stand gekomen. De zaak is verwezen naar de rol van 4 oktober 2016 voor het nemen van een akte aan de zijde van [A] .
Op 4 oktober 2016 heeft [A] een akte met producties (17 tot en met 19) tevens houdende wijziging van eis genomen. [A] heeft zijn vordering in die zin gewijzigd dat het hiervoor onder 1.2 sub b. vermelde als volgt komt te luiden:
b. primair: indien de Ondernemingskamer de prijs van de over te dragen vaststelt zonder deskundigenonderzoek, de prijs per aandeel te bepalen op € 123,46 dan wel een lagere prijs per aandeel, per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum;
subsidiair: indien de Ondernemingskamer de prijs van de over te dragen aandelen vaststelt na een (verkort) deskundigenonderzoek inhoudende dat de deskundige enkel dient te onderzoeken of de waarde per aandeel niet meer bedraagt dan € 123,46, de prijs per aandeel te bepalen op € 123,46 per aandeel of een door de Ondernemingskamer te bepalen prijs, per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum;
meer subsidiair: indien de Ondernemingskamer de prijs van de over te dragen aandelen bepaalt na een (volledig) deskundigenonderzoek, de prijs per aandeel vast te stellen op € 1,00 of een andere door de Ondernemingskamer te bepalen prijs per aandeel, per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum.
[B] heeft op 1 november 2016 een antwoordakte met productie (16) genomen. Beide partijen hebben op 15 november 2016 gefourneerd en arrest gevraagd.
2 De feiten
[A] , [B] en Redmill Properties zijn aandeelhouders in het kapitaal van Aspria Holdings. Laatstgenoemde vennootschap is de holdingmaatschappij van Aspria Groep. De Aspria Groep ontwikkelt en exploiteert sinds 2001 wellness clubs. Aspria Groep heeft thans acht wellness clubs, gevestigd in Brussel, Berlijn, Milaan, Hamburg en Hannover.
Bestuurders van Aspria Holdings zijn [A] en [C] .
[A] houdt alle aandelen in het kapitaal van Redmill Properties. [A] en [C] zijn tevens de bestuurders (company directors) van deze vennootschap.
[B] heeft in 2000, 2006 en 2009 samen met haar toenmalige echtgenoot, de hiervoor onder 2.2 en 2.3 genoemde [C] , aandelen in Aspria Holdings gekocht. Zij is tevens bij Aspria Holdings werkzaam geweest als hoofd Marketing & Spa Development. Na hun echtscheiding in 2010 is [B] niet langer werkzaam bij Aspria Holdings.
De Aspria Groep levert diensten aan ‘leden’, in overwegende mate op basis van jaarlijkse lidmaatschapscontracten. De vennootschap leed in 2012 € 4 miljoen verlies, in 2013 € 2,7 miljoen verlies en 2014 € 600.000 verlies.
Een aantal van de toenmalige aandeelhouders (gezamenlijk Apollo te noemen), die gezamenlijk 51% van de aandelen in Aspria Groep hielden, hebben in december 2013 laten weten een exit te willen. Getoonde interesse van derde partijen heeft niet geleid tot een aandelenoverdracht.
Op de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 29 mei 2015 is in het kader van een herstructurering van Aspria Holdings onder meer besloten tot (i) wijziging van de statutaire blokkeringsregeling, (ii) verlaging van de nominale waarde van de aandelen van € 1.000 naar € 1,00 en (iii) het creëren van de mogelijkheid tot uitgifte van 1.300.000 preferente aandelen. [B] was opgeroepen voor de vergadering, maar heeft deze niet bijgewoond.
Op 5 juni 2015 heeft [A] de aandelen overgenomen van de andere grote aandeelhouders (waaronder de 51% van Apollo en circa 10% van [C] ) voor een totale koopsom van € 5,00. [A] heeft voorts verplichtingen van de vennootschap overgenomen, nieuwe leningen aan de vennootschap verstrekt en een bijdrage gedaan aan de terugbetaling van crediteuren van Aspria Group. Een door [A] aan Aspria Group verstrekte lening ad € 1,3 miljoen is omgezet in 1,3 miljoen cumulatief preferente aandelen in het kapitaal van Aspria Holdings. Als gevolg van een en ander heeft [A] zijn belang in Aspria Holdings uitgebreid naar meer dan 98% en is het belang van [B] verwaterd van 0,95% naar 0,0123%.
Artikel 26 van de op 8 oktober 2015 laatstelijk gewijzigd de statuten van Aspria Holdings heeft betrekking op “Winst. Winstreserves. Agioreserves.” en houdt onder meer in:
“26.1 De Vennootschap houdt afzonderlijke winstreserves en agioreserves aan ten behoeve van de houders van klasse A aandelen, de houders van klasse B aandelen, de houders van klasse C aandelen en de houders van preferente aandelen (…).
Van de behaalde winst in het afgelopen boekjaar wordt op elk preferent aandeel, indien mogelijk, eerst eenn dividend uitbetaald dat gelijk is aan (…) 8% van de nominale waarde (…). Als de winst geen dividenduitkering als in dit lid bedoeld toestaat, dan wordt het onbetaalde gedeelte van het dividend niet betaald uit de winst van het volgende boekjaar of de volgende boekjaren.
De winst die overblijft na toepassing van artikel 26.2 staat ter beschikking van de Algemene Vergadering (…).”