Gerechtshof Amsterdam, 19-02-2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:456, 200.098.134-01

In dit geding vordert [appellant] betaling door Heineken van € 624.136,85 omdat, kort gezegd, Heineken het gehuurde na beëindiging van de overeenkomst niet behoorlijk heeft opgeleverd en [appellant] daardoor schade heeft geleden.

De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Hij achtte Heineken geslaagd in het bij tussenvonnis van 8 december 2010 opgedragen bewijs dat partijen waren overeengekomen dat het gehuurde casco zou worden opgeleverd, dat wil zeggen geheel ontdaan van alle inrichting, apparatuur, wand-, vloer- en plafondbekleding en tussenmuren en derhalve overeenkomstig de staat waarin het door Heineken is opgeleverd.

Harerzijds heeft Heineken incidenteel geappelleerd tegen de verwerping door de kantonrechter van haar beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW.

De incidentele grief faalt. Heineken heeft (pas) bij brief van 29 september 2008 eenduidig laten weten dat zij van mening was te hebben voldaan aan haar opleveringsverplichting. Daarop heeft [appellant] al op 30 september 2008 laten weten dat hij het er niet mee eens was, dat er veel uit het pand was gesloopt en dat zulks niet in overleg met hem was gebeurd. Mede in het licht van de ook door Heineken onderkende moeizame verhouding tussen [appellant] enerzijds en Heineken en [S] anderzijds gedurende de werkzaamheden van laatstgenoemde en gelet op de hierboven geciteerde correspondentie voorafgaand aan de start van de werkzaamheden van [S], waarin [appellant] van zijn mitsen en maren voldoende heeft doen blijken, heeft [appellant] tijdig geprotesteerd. Daaraan doet niet af dat [appellant] pas op 29 april 2009 een verzoek tot het gelasten van een voorlopig deskundigenverzoek betreffende de oplevering van het gehuurde heeft ingediend en de dagvaarding in de onderhavige zaak eerst op 16 augustus 2010 is uitgebracht.

Allereerst is aan de orde of Heineken moest voldoen aan haar wettelijke opleveringsplicht bij het einde van de huurovereenkomst, dan wel partijen waren overeengekomen dat Heineken het gehuurde - kort gezegd casco zou opleveren. Ten tweede komt aan de orde of het gehuurde in dat laatste geval wel casco is opgeleverd.

Het hof acht in verband met de eerste vraag onvoldoende gemotiveerd weersproken dat [appellant], die na het einde van het gebruik door de Studentenvereniging boven de bedrijfsruimte is gaan wonen, die ruimte niet meer wilde verhuren ten behoeve van de exploitatie van een horecabedrijf. Heineken heeft daarvan al melding gemaakt in haar brief van 14 september 2007. [appellant] is daarop niet gemotiveerd teruggekomen. Bovendien moest de bar worden verwijderd omdat [appellant] die aan een derde had verkocht, zo blijkt uit de getuigenverklaringen, en wilde [appellant] dat de koelcel ook zou worden verwijderd omdat de bedrijfsruimte tot kledingzaak zou worden bestemd, zo blijkt uit de verklaring van [S]. In zijn verklaring van 13 november 2008 heeft makelaar Van der [S] het ook alleen over winkelruimte die [appellant] wil verhuren en over winkels die veelal casco worden opgeleverd. In dat schrijven is niet gerefereerd aan horecabedrijfsruimte. De ruimte is, zo bleek naar aanleiding van vragen van het hof bij pleidooi, inmiddels verhuurd ten behoeve van de exploitatie van een herenmodezaak. Het hof is daarom van oordeel dat de stelling van Heineken, dat [appellant] de ruimte niet meer ten behoeve van horeca wilde verhuren, door laatstgenoemde onvoldoende gemotiveerd is bestreden. Tegen die achtergrond beziet het hof de gebeurtenissen voor en op 2 april 2008, toen partijen met [S] de bedrijfsruimte hebben opgenomen en is besproken welke werkzaamheden [S] zou verrichten en welke materialen [appellant] wilde behouden.

Evenals de kantonrechter komt tot de conclusie dat partijen zijn overeengekomen dat het gehuurde niet zou worden opgeleverd in de staat waarin het zich bij behoorlijk huurderschap zou hebben bevonden. Redengevend daarvoor is, naast hetgeen in de vorige alinea is overwogen, de getuigenverklaring van [S], die verklaart dat hij met [B] (van Heineken, verder: [B]) en [appellant] gedurende twee tot tweeëneenhalf uur de bedrijfsruimte heeft opgenomen en [B], regelmatig na overleg met [appellant] en steeds na diens instemming, heeft gezegd welke werkzaamheden [S] zou moeten uitvoeren. Op basis daarvan is de onder 2.4 geciteerde offerte gemaakt. Getuige [B] bevestigt dat met [S] en [appellant] de bedrijfsruimte is opgenomen om tot oplevering te geraken. Bij die gelegenheid is besproken wat er moest gebeuren en op basis daarvan is de offerte opgemaakt. [appellant] wilde de bar en het isolatiemateriaal houden. Hiertegenover staat slechts de verklaring van [appellant]. Weliswaar ontkent hij dat is afgesproken dat [S] conform de (nadien uitgebrachte) offerte werk zou uitvoeren maar wel erkent [appellant] dat betrokkenen het gehuurde hebben opgenomen en daarbij is gesproken over wat er moest gebeuren. Ook erkent [appellant] dat is gesproken over de bar die verwijderd zou worden en dat hij aan [S] heeft gevraagd separaat een offerte te maken voor sloop van de kluis/koelcel om meer verhuurbaar bedrijfsvloeroppervlak te kunnen realiseren. Die opmerkingen van [appellant] sporen niet met een afgesproken oplevering van horecabedrijfsruimte in goede staat. Met oplevering van de bedrijfsruimte overeenkomstig de contractuele bestemming valt ook niet te rijmen dat, zoals onder 3.7 is overwogen, [appellant] de bedrijfsruimte zelf niet meer wilde verhuren ten behoeve van de exploitatie van een horecabedrijf. Zoals Heineken – mede in haar brief van 14 september 2007 – aanvoert, had [appellant] er dan ook belang bij dat de bedrijfsruimte zou worden opgeleverd in zodanige staat dat hij deze tot een andere bestemming kon verhuren. In dat kader is kennelijk tussen partijen besproken dat ‘casco’ zou worden opgeleverd.

De grieven I tot en met V en VII falen daarom, althans heeft [appellant] bij bespreking daarvan geen belang omdat het hof bij het slagen van een grief op grond van de devolutieve werking de vraag wat in het kader van de oplevering is overeengekomen zelf in bovenstaande zin zou beantwoorden. Grief VI slaagt omdat uit de offerte niet kan worden afgeleid dat partijen op 2 april 2008 al overeenstemming hadden over de sloop van de houtenvloer; getuige [S] heeft verklaart dat hij tijdens de uitvoering van de werkzaamheden van [B] opdracht heeft gekregen de vloer te verwijderen maar niet weet of [appellant] het daarmee eens was, terwijl getuige [B] heeft verklaard dat [appellant] tijdens de opname al zou hebben gezegd dat de vloer weg mocht, maar kan niet uitleggen waarom sloop van de vloer dan separaat in de offerte is opgenomen. Voor de stelling dat partijen zijn overeengekomen dat [S] de vloer zou slopen en meenemen is daarom onvoldoende bewijs voorhanden. Bovendien volgt uit de verklaring van [B] dat [appellant] het isolatiemateriaal zou houden. Niettemin heeft [S] dat meegenomen. Voor de bar gold dat ook, maar daarmee is [appellant] uiteindelijk akkoord gegaan, zodat daarvoor geen vergoeding kan worden gevorderd. Dat [appellant], zoals hij stelt, de radiatoren zou houden en alleen omdat de andere radiatoren al weg waren akkoord ging met verwijdering van de radiatoren op de binnenplaats, is niet voldoende gebleken. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] zich nog beklaagd over het feit dat [S] in de binnenplaats liggende waalsteentjes heeft meegenomen, maar daarmee is [appellant] in dit stadium van het geding te laat.

Daarmee komt het hof aan de tweede vraag, namelijk of Heineken aan haar opleveringsverplichting heeft voldaan door het gehuurde achter te laten zoals zij heeft gedaan. Het hof overweegt in dit kader dat geen formele oplevering heeft plaatsgevonden, in de zin dat beide partijen in overleg een staat van oplevering hebben vastgesteld. Heineken heeft simpelweg bij brief van 29 september 2008 laten weten dat [S] haar werkzaamheden begin juni 2008 had voltooid overeenkomstig de wensen van [appellant]. Dat laatste is reeds daarom niet juist omdat, zoals hierboven werd overwogen, [S] ten onrechte de houten vloer had verwijderd en het isolatiemateriaal had afgevoerd. Daarenboven is het hof op grond van de bij pleidooi getoonde, door [appellant] toegelichte en door Heineken, bij gebrek aan voldoende vertegenwoordiging ter zitting, onvoldoende betwiste foto’s van oordeel, dat geen sprake is geweest van een ‘casco’ oplevering in die zin, dat [appellant] de bedrijfsruimte zonder meer dan geringe herstelwerkzaamheden redelijkerwijs in verhuur kon aanbieden. Het hof verwijst in dat verband mede naar de al genoemde schriftelijke verklaring van [S].

Het vonnis zal worden vernietigd. Beide partijen dienen, als deels in het ongelijk gesteld, hun eigen kosten in eerste aanleg en appel te dragen.